Aula teórica de 20 de Abril de 2016

Antes de mais nada boa noite, temos de acabar a matéria relativa aos princípios aplicáveis à atuação administrativa e depois vamos dar início da nossa matéria que diz respeito ao procedimento.

A matéria dos princípios já tinha sido explicada quase integralmente na aula passada, se tanto me lembro só ficou de referir o princípio da colaboração com a união europeia. Este princípio é um princípio novo que corresponde à lógica da administração portuguesa enquanto realidade integrada na administração europeia e portanto aquilo que aqui está, é algo que corresponde à lógia dos dias de hoje, em que a administração pode funcionar em rede.

A existência de uma união europeia, que tem uma ordem jurídica própria, que se sobrepõe com a ordem dos estados membros. Esta ordem da união europeia trás consequências do ponto de vista jurídica e do ponto de vista da administração, a atividade administrativa europeia é realizada pelas autoridades nacionais que aplicam o Direito Europeu.

Este código ao consagrar este princípio, quis mostrar uma ideia de abertura à europa, não obstante da minha perspetiva, eu diria que apesar de tudo esta cooperação leal com a União europeia, que aparece aqui nestes princípios que é uma boa regra, eu diria que apesar de tudo houve pouca Europa nestas normas que o legislador aqui nos apresentou. E tive de ocasião de escrever isso quando foi apresentado este código, é um artigo dos cadernos de justiça administrativa suponho de 2014/2015, de setembro/outubro, um congresso realizado no verão, e na minha perspetiva, houve se por um lado normas que introduzem uma dimensão europeia, por outro lado, há normas que, na minha perspetiva, deviam ter sido consagradas no CPA.

Isto até em termos comparativos com o que se passa em outras ordens jurídicas, nomeadamente o ordenamento francês, italiano e do direito alemão, há um conjunto de regras e princípios da união europeia, que são princípios de procedimento administrativo que o legislador poderia ter consagrado em termos mais amplos do que aqueles que fez. E há uma série de documentos normativos no quadro do funcionamento da EU, que o legislador, de alguma maneira se esqueceu nesta matéria.

A cooperação leal, eu nem sequer gosto muito da expressão, mas é uma ideia de necessidade de cooperação, a lógica da administração a funcionar em rede, tem a ver com aquilo que já falamos da dupla dependência do direito administrativo com o direito europeu, o direito administrativo depende do direito europeu, depende das opções administrativas da EU, mas o direito da EU também depende do direito administrativo, porque sem ele, os direitos dos estados-membros não se aplica, portanto há uma relação de dupla dependência que este artigo procura consagrar, embora de uma forma relativamente (‘). Eu tenho pena que o legislador não tenha aproveitado noutras normas, é certo que quando fala da invalidade veremos que é inválido o ato que viole as normas da união europeia, isto é, uma manifestação da dupla dependência. Mas eu penso que o legislador devia ter ido mais longe e lamento que por ex. este artigo 19º não faça referência à lógica da administração em rede, porque é isso que corresponde à lógica da União europeia. Há um subsistema administrativo que se relaciona com outros subsistemas em todos os níveis, na saúde, no ensino, enfim, e essas relações não passam pelo governo, é apenas entre as entidades inter administrativas.

E se, como veremos, na aula de hoje, o código também consagrou o balcão único, esta rede do balcão único, que resulta de uma diretiva europeia, por um lado não está consagrado em termos tão amplos como resulta da diretiva da união europeia, não prevê o uso das línguas nacionais da união europeia, obrigando à tradução das entidades administrativas. O legislador agiu ao contrário, não deixa de ser até algo irónico. O legislador que quis legislar para uma administração pública integrada na Europa, o legislador parece que se preocupou pela 1ª vez em consagrar o princípio que o procedimento é em língua portuguesa, como se houvesse alguma dúvida de que o procedimento fosse noutra língua. É uma manifestação de pouco nacionalismo, quando o legislador diz que corresponde às autoridades da união europeia, deviam haver autoridades que traduzissem para a língua do país e também na língua do cidadão estrangeiro da união europeia e que tem uma relação com a administração pública.

E portanto, do ponto de vista europeu, tem que ter uma decisão na língua no seu próprio poder, é um direito da união europeia, que resulta da carta dos direitos fundamentais da união europeia.

E portanto, não deixa de ser irónico quando o legislador devia ter estabelecido estes mecanismos europeus, ele se preocupe apenas com a língua portuguesa, como se tivesse havido até agora algum problema com o uso da língua portuguesa, como se o único procedimento em Portugal tivesse feito noutra língua e portanto há coisas que não é preciso legislar, quando a realidade normal é a língua portuguesa, o que é preciso legislar é a exceção.

E portanto, uma das críticas que eu deixava ao legislador do CPA português nesse artigo crítico da orientação seguida em 2014/2015, há mais europa que no código anterior. Há aqui sobretudo regras que são da União Europeia, não estando cá resultam de diplomas avulsos e havendo um CPA o seu lugar certo era no CPA como resulta dos outros países.

Isto digo, vamos então agora passar a outro capítulo em que analisamos as questões procedimentais e analisamos o procedimento.

Este capítulo eu intitulei-o de forma provocativa e de forma irónica, como “A viagem ao centro do Direito Administrativo”, isto tem a ver com as conceções dominantes acerca do que é o Direito Administrativo de hoje.

A conceção clássica fazia do ato administrativo o centro do direito administrativo, o ato administrativo era tudo e todas as coisas, a verdadeira realidade que realmente interessava no quadro do Direito Administrativo era o ato. E este ato, foi concebido no séc. XIX e início de séc. XX como um ato autoritário que definia autoritariamente a posição dos particulares em face dos súbditos, era a expressão de Otto Mayer, o ato administrativo é o que define os direitos dos súbditos no caso concreto, o particular não tinha direitos em face da administração, era um súbdito em face do Direito.

A lógica de Maurice Hauriou era similar, ele falar dos privilégios exorbitantes da administração, e das leis exorbitantes tanto ao nível da produção como ao nível da execução, temos ocasião de numa próxima aula de falar na teoria do ato. Mas esses dois aspetos tradicionais, foram teorizados classicamente nos finais do séc.XIX e nos inícios do séc.XX não fazem mais isto nos dias de hoje.

A administração não define o Direito, a administração diz ao Direito para satisfazer necessidades coletivas e os atos imperativos são para satisfazer a execução coativa. A maioria dos atos não pode ser coativamente executada, trata-se de um ato favorável ou prestador, não faz sentido executar este ato.

Mas se, o centro do direito administrativo deixou de ser o ato administrativo, resultou de novas formas de atuação administrativa: os contratos, os regulamentos, os planos, atuações informais, técnicas, tudo isso corresponde a formas de atuação da administração que não cabem no quadro de uma lógica estreita exclusiva com o ato administrativo.

Mas também, a administração se transformou, deixou de ser autoritária como correspondia ao modelo do ato de definição de atuar no caso concreto. E portanto, há que introduzir aqui uma nova realidade, no âmbito do direito administrativo.

Aquilo que começou a surgir a partir dos anos 60, foi a ideia de que era preciso encontrar alternativas dogmáticas à teoria do ato administrativo e que o direito administrativo não podia ser apenas o Direito do ato administrativo, mas sim o Direito de toda a atuação administrativa, devia entender todas as formas de atuação da administração.

E esta realidade levou a que se procurassem duas alternativas: a alternativa do procedimento administrativo e a alternativa da relação jurídica administrativa. Estas duas alternativas surgiram nos anos 60 e 70, a ideia de que a alternativa ao ato administrativo era o procedimento, era uma ideia de origem italiana, foram os italianos que teorizaram a bela teoria do procedimento administrativo e o procedimento surgia como uma realidade que era anterior e posterior ao ato administrativo e era comum a todas as formas de atuação, a atuação administrativa não cai do céu aos trambolhões, é um resultado de um procedimento, um procedimento que regula a tomada de decisão por parte da administração, o modo como a atuação deve ser realizada, a atuação dos particulares nessa decisão, ou seja, há regras procedimentais antes da prática de qualquer atuação administrativa. O ato é diferente do procedimento do regulamento ou de uma atuação informal, mas há sempres procedimentos administrativos. Significa ir além do ato administrativo, significa que ir além do procedimento do ato é preciso olhar o que está antes e o que está depois do ato administrativo. Significa integrar todas as atuações administrativas no quadro desta situação.

O que está aqui em causa, é a ideia de que o ato administrativo é apenas uma fotografia, uma fotografia instantânea de relações em movimento, para perceber tudo o que se passa entre o quadro entre o particular e a administração, não basta olhar para a fotografia, é preciso ver o fundo todo, é preciso ver o que aconteceu antes e depois, não é possível apenas olhar para o ato, o ato não é tudo, há realidades anteriores e realidades posteriores ao ato.

E o procedimento administrativo, surgiu no quadro do direito italiano, utilizado por Nigro, Caccese e aceite hoje por toda a doutrina italiana, como alternativa dogmática da teoria do ato administrativo. O centro do direito administrativo deve ser o procedimento, porque o procedimento é muito mais amplo que o ato, permite entender antes e depois do ato e permite ver as realidades em que não há ato administrativo.

E portanto, surgiu uma construção que valoriza autonomamente o procedimento, e vão ver porque é que isto é importante, designadamente para criticar o legislador português na última reforma do CPA. Aquilo que a doutrina italiana faz é o contrário, é valorizar o procedimento como uma realidade autónoma e que corresponde ao centro do direito administrativo.

No quadro do direito alemão e de acordo como uma orientação subjetivista, o ato administrativo tende a ser substituído pela ideia relativa administrativa e a relação jurídica administrativa tem também a vantagem de existir em todos os casos, há sempre relações jurídicas, há relações jurídicas procedimentais, substantivas e processuais. Existe seja qual for a forma de atuação e por outro lado, as relações jurídicas também servem para explicar o que se passa antes e depois da tomada de decisão administrativa e nos dias de hoje, estas duas realidades, de alguma maneira se encontraram, a ideia de relação jurídica também envolve o procedimento e não deixa de que o legislador português, nos arts. 68º e ss. do CPA, adotando uma boa orientação acerca do procedimento administrativo.

E portanto, eu diria que embora que com orientações e origens diferentes, quer a construção objetivista italiana com o procedimento novo quer a orientação subjetivista alemã que é fazer a ação jurídica administrativa o novo centro do direito administrativo, aquilo que está em causa num caso e noutro é uma realidade similar, uma tentativa de responder ao moderno direito administrativo.

O ato administrativo é apenas uma das formas de atuação administrativa, já não é a forma.

Quer a noção de procedimento, quer a noção de relação jurídica administrativa são realidades que permitem essa valoração. Ora bem, isto passa também por uma nova filosofia do direito administrativo, tão importante como a decisão final é o modo como essa decisão é tomada, a valorização autónoma passa por valorizar uma origem que dá à decisão e responde à execução dessa decisão, corresponde por valorizar a integralidade da relação entre o particular e a administração. E portanto, o que está aqui em causa é uma tentativa de introduzir uma nova dimensão do direito administrativo.

E isto, implica a superação de um entendimento clássico do procedimento, que era o da subalternização do direito administrativo a outra realidade.

No início o procedimento era subalternizado ao processo, dizia-se que era a lógica monista teorizada pelo prof. Marcelo Caetano e isto significava conceber o procedimento à semelhança do processo civil, uma realidade mais específica da administração e portanto, formalizar excessivamente a ideia de procedimento e ao mesmo tempo ter um processo que tinha uma lógica de subalternização do procedimento ao processo, significava uma lógica de desvalorização do procedimento e a desvalorização do processo enquanto pólo de resolução dos litígios administrativos.

E, não faz sentido, nos dias de hoje usar esta realidade no momento em que Portugal tem o princípio entre separação e justiça, já não faz sentido subalternizar o procedimento, que o prof. Marcelo Caetano chamava processo administrativo contencioso, relativamente ao processo contencioso. Uma coisa é o contencioso outra coisa é o procedimento da administração. Distintos são os poderes de um e outro.

Esta ideia originária é ultrapassada e pertence aos traumas da infância difícil do direito administrativo.

Também me parece errada a subalternização do procedimento ao procedimento final, balizar a decisão final. Vamos ver aqui e julgo que o legislador da reforma do CPA enfermou desta subalternização, vamos ver isso melhor na próxima aula em que vamos ver as regras que o legislador estabeleceu e quando vem dizer desde que a decisão substantiva o ato seja concreto, não interessa se foram cometidas ilegalidades procedimentais. Ou seja, tudo é subvalorizado à decisão final. E esta visão também é errada, porque o procedimento tem um valor próprio, é uma realidade que não pode ser esquecida no quadro do moderno direito administrativo, por um lado, esta multifuncionalidade significa que o procedimento é um fator de legitimidade das decisões administrativas, as decisões administrativas são mais legítimas porque resultam da participação dos particulares desse procedimento, é um instrumento de legitimação das decisões administrativas.

Há um autor alemão muito conhecido, Nicholas NewMan que escreveu a obra célebre de o procedimento conferir uma legitimação autónoma às decisões públicas, as decisões são resulta de um procedimento, não pode haver uma decisão desfavorável que o indivíduo não seja consultado. Há uma lógica consolidadora que corresponde à lógica do procedimento administrativo. Mas, em segundo lugar, o procedimento também tem uma função racionalizadora, é uma racionalização por tomar uma decisão por parte da administração, mas esta racionalização também trás a racionalidade da decisão, porque usar esquemas adequados em que se procura analisar a racionalidade para tomar a melhor decisão possível, por um lado, racionaliza a atuação administrativa (os italianos dizem que é um instrumento de organização administrativa, é uma norma objetiva que adotam e, enfim, está nas construções de Mario Nigro). A construção italiana passa pela logica de ligar o procedimento à organização administrativa, o procedimento enquanto unidade organizativa racionaliza o procedimento decisório.

Mas, em 3º lugar, o procedimento decisório tem outra função fundamental, que é a de coser os interesses públicos e os interesses privados. Porque o interesse público em abstrato não existe, ele tem que ser construído com o procedimento, não faz sentido apenas do princípio geral e abstrato do princípio da prossecução pública, porque não tem nenhuma efetividade, o que é preciso é construir para uma decisão um procedimento adequado para aquelas decisões. Eu dou-vos o ex. se pensarmos numa construção de uma ponte sobre o rio tejo, saber qual é o melhor sítio para construir a ponte é uma questão de procedimento, não tem uma resposta prévia, à partida. E podemos dizer, que o melhor local daria para o ministro das finanças seria onde a ponte ficasse mais barata, do ponto de vista do ministro da economia é o sítio que contribuir para desenvolver melhor aquele sítio, sobre o ponto de vista do ministro da defesa o melhor aos interesses estratégicos de Portugal, segundo o ministro do ambiente seria aquele que não faria mal ao ambiente. Teríamos tantas decisões ideais quanto o nº de ministros que tivéssemos. Há uma decisão de acordo com as suas atribuições perspetivas.

É preciso um procedimento que considere todas estas dimensões e que tome uma decisão adequada à realizada a todas estas finalidades, não basta uma, é preciso coser os interesses públicos e só se consegue através da procedimentalização das decisões administrativas. Mas o procedimento serve também para coser os interesses públicos com os interesses privados, porque os interesses privados no quadro da administração moderna são também essenciais no exercício da função administrativa. A prossecução do interesse público deve ser assente na nossa ordem portuguesa, na lógica dos particulares. E portanto, é preciso saber quem é que é afetado por essa decisão.

Ex. da ponte vasco da gama, foi construída para não lesar nem os peixes, nem as aves.

No procedimento se tomou uma decisão onde se considerou interesses públicos e interesses privados, e portanto, a decisão foi melhor do que teria sido se não houvesse procedimento e é para isto que serve o procedimento, serve para determinar o interesse público no caso concreto.

Podia dizer que o interesse público não existe, não existe enquanto realidade abstrata, o interesse público interessa para o funcionamento da administração e há um interesse público que interessa para o procedimento e é essa a sua função, é por isso que o direito administrativo não pode dispensar o procedimento.

Mas, o procedimento ainda serve como instrumento de tutela dos direitos dos particulares, se estes são prejudicados por uma decisão. Não há só um direito de participação dos particulares, mas também um direito de audiência.

Como vamos ver, o código de procedimento, consagra um direito de audiência como um momento essencial de qualquer procedimento administrativo, sem o qual qualquer decisão não pode ser tomada. O art. 121º consagra este princípio, este direito de audiência prévia que corresponde à tutela dos direitos dos particulares. Como vimos no art. 124º, há casos que dispensa de audiência (situações de urgência, sobretudo situações limitadas) e que tem alguma justificação, mas o princípio geral do direito administrativo é que nenhuma decisão pode ser tomada sem direito de audiência.

O prof. Freitas do Amaral dizia e bem, que tinha sido o CPA criado um procedimento quadrifásico, as fases habituais do procedimento era a fase do início, a fase da iniciativa, instrução e depois a fase da decisão, o procedimento era trifásico. Mas depois do CPA, depois desta edição mantém este princípio, mas agora há uma quarta fase, porque antes da decisão tem que haver obrigatoriamente audiência dos interessados. É uma transformação radical no Direito Administrativo Português.

Mas esta audiência é importante quando há direitos, porque tem uma função preventiva da decisão dos tribunais, quer quando eles não existam.

Ex. da velhota que vai à esquadra da polícia contar a mesma história várias vezes (nos EUA). É um bom exemplo em como a participação das decisões é um instrumento para a melhoria das decisões, é um instrumento de qualidade das decisões administrativas. Isto obriga por vezes, as autoridades públicas a criarem um interlocutor, a criarem mecanismos de audiência dos particulares, mesmo quando os particulares não tenham um direito (p.ex. o orçamento participativo em que o cidadãos decidem onde vai ser feita a afetação de determinada verba), mecanismos em que os particulares são obrigados a pronunciar-se. São mecanismos que introduzem um mecanismo participativo no quadro da administração pública e são realidades que introduzem a relevância autónoma do procedimento enquanto tal.

O procedimento tem um valor em si mesmo, o procedimento não pode ser dispensado, o procedimento tem uma valoração autónoma e é por isso que todas as suas regras são essenciais.

Não resisto já introduzir algumas coisas que deixarei para a próxima aula, não faz sentido que o legislador de procedimento, que não gosta de procedimento dizer que quer se cumpra quer não se cumpra uma regra fundamental é igual ao litro, se a decisão for boa, mas a decisão não pode ser boa se não for tomada no quadro do procedimento. O procedimento tem um valor autónomo que não permite superar em razão da bondade da decisão. Eu lamento que o legislador tenha tomado uma posição subalterna do procedimento em relação à dimensão final, e nesse sentido, essa parte do código de procedimento é menos bem conseguida do que o resto da norma que aqui está em causa.

Mas, pensando então na preocupação do procedimento quadrifásico, as quatro fases, são fases essenciais no quadro de qualquer procedimento. A fase da iniciativa corresponde ao início do procedimento, o início pode ser iniciativa do particular que pede à administração alguma coisa e desencadeia o início do procedimento administrativo ou pode ser a título oficioso em que a administração tem a oportunidade de começar qualquer tipo de procedimento.

Depois há uma segunda fase, é a fase da instrução, o legislador que se preocupou com o procedimento quase nada diz sobre a instrução, a norma do art. 115º e ss. o que estabelecem são regras-prova, o que devia estar aqui era a violação das informações, de todas as realidades que correspondem à visita ao local, todos os meios indicados a instruir uma decisão e a decisão tenha todos os elementos necessário para seja corretamente instruída. A administração não está preocupada com a prova. E infelizmente isso está em leis avulsas, mas julgo que o legislador do procedimento devia ter feito isso, procurado ao regular esta matéria tratar das manifestações de execução procedimental.

Depois, há a audiência, aqui o legislador andou bem ao estabelecer o princípio da audiência prévia, que segundo a minha perspetiva é um princípio constitucional que decorre do princípio da participação e por isso, eu tenho entendido, juntamente com o prof. Marcelo Rebelo de Sousa e prof. André Salgado Matos, eu tenho decidido que uma decisão tomada sem audiência prévia é uma decisão nula, que viola um direito fundamental e que portanto, deve ter a sanção mais grave da ordem jurídica porque está a violar a constituição.

O argumento do prof. Marcelo não era exatamente pela via do direito fundamental, o que é facto é que estamos de acordo com a sanção de culminar a nulidade por uma decisão tomada sem audiência prévia.

A maior parte da doutrina, tende a considerar que há apenas uma simples anulabilidade e por isso é menos grave, que são argumentos de ordem formal, quanto ao conteúdo de direitos fundamentais, em que o legislador diz que não faz sentido.

No caso de falta de audiência prévia no processo disciplinar, que é quando ela é mais necessária, culmina a anulabilidade e a conclusão que tiram é que os outros demais casos também devem ser de anulabilidade. Mas, com todo o respeito, corresponde a uma administração de uma regra de inversão do pensamento jurídico.

E portanto, este direito de audiência gera uma ilegalidade, o que é facto é que esta regra tem sido razoavelmente cumprida no quadro português e administração pública já percebeu que precisa dos particulares.

Nos anos 90, quando fizemos a primeira versão do código de procedimento, consagramos este princípio da audiência prévia, toda a gente dizia que isso não ia ser aplicável. Mas o que é facto é que hoje, em Portugal, este direito é uma realidade de todas as atuações administrativas e valeu apena fazer essa regra e em parte essa regra está ganha, o que ficará para a próxima aula.

Cláudia Sereno C.André

Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo 1ª Secção de 17.1.2007, P.1068/06

“Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional”

Relativamente ao início, são tecidas algumas considerações importantes e a que se devem fazer referência, tais como os tribunais, a regra do contencioso administrativo e a questão dos conceitos indetermináveis como sindicáveis.

Segue-se o relatório do mesmo acórdão. Ora, temos o problema de um secretário de estado da administração interna a recorrer de um acórdão que data de 23 de Março de 2006, proferido pelo tribunal central administrativo sul, mais concretamente o TCA. Este indivíduo (note-se que falo do Secretário de Estado que recorre) enumera determinadas alegações, dizendo que os funcionários têm como objetivo principal desempenhar as funções análogas a “necessidades permanentes dos serviços”. Agora, a questão nuclear é a de saber se realmente este serviço seria uma “função permanente dos serviços”, o que implica abordar a questão da margem de livre decisão. Assim, o diretor-geral de viação responde negativamente, pois não seriam necessidades permanentes do serviço em causa, dizendo ainda que implicaria a violação do princípio da separação de poderes que consta da norma do artigo 111º/1 da nossa Constituição que se encontra vigente, bem como o desrespeito da margem de livre decisão.

Assim, coloca-se a questão: nulo ou anulado? Revogado? Ora, o tribunal central administrativo vem referir que o acórdão não desobedeceu à lei e que, por conseguinte, não houve violação das normas constantes do art. 111º e 112º/1 da CRP, concluindo-se assim com a “oportuna subida dos autos ao STA”.

Passando-se para a terceira parte e que, julgo eu, a mais importante, trata-se a questão do “Direito”. Ora, o problema aqui suscitado seria realmente o da expressão “a necessidades permanentes dos serviços”, pois existe aqui um conceito indeterminado. Mas será mesmo um conceito indeterminado? Este conceito deve ser analisado pelos tribunais? Aqui, não me cumpre a mim obviamente, mas sim à doutrina ter uma palavra sábia sobre o assunto. Comecemos por Azevedo Moreira, “sempre defendeu a sindicabilidade”, mas em que medida? Em todas as situações? A resposta é no sentido negativo, esta parte da doutrina vem estabelecer algumas exceções a esta “sindicabilidade”, e até o nosso atual Presidente da República (Marcelo Rebelo de Sousa) vem reiterar esta posição no seu livro que outrora foi escrito há uns anos.

Mas o problema subsiste, este conceito indeterminado expresso pelo secretário de estado continua a dar que pensar. Mas, pensando bem, quando provimos à administração pública é nesse sentido, no sentido de satisfazer as necessidades dos indivíduos pertencentes à comunidade.

No entanto, na minha humilde opinião, há que ter-se em conta diversos fatos, o primeiro é referente ao elemento temporal, ou seja, há quanto tempo o secretário de estado exerceria essas funções? Se for por um tempo longo, considere-se continuado, é normal que cumprisse serviços que lhe fossem propostos pelo seu “suposto” superior. Em segundo lugar, ao tempo em que recorreu do acórdão, este já se encontrava em funções “em tempo equivalente ao período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores da função pública (…), desempenhava essas funções (…)”. Assim, parece-me que o indivíduo cumpriria “necessidades permanentes dos serviços onde estava integrado”.

Quanto ao ponto quarto relativo à decisão: “nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas.”. Adoto esta posição, mas existem algumas questões que devem ser analisadas. Afinal, o que são conceitos indeterminados no Direito Administrativo? Podem caraterizar-se como conceitos jurídicos vagos e/ou indeterminados, ou seja, são conceitos que não transmitem certeza quanto ao seu parecer e não devem ser vistos como conceitos que têm interpretações diferentes, porque não se trata disso, de maneira nenhuma.

Mas como deve o tribunal atuar perante estes casos? O tribunal deve permitir que seja o administrativista a utilizar o conceito, que neste caso seria indeterminado, mas, como os comentários ao acórdão estabelecem, podemos não estar perante conceitos verdadeiramente indeterminados.

Agora, é importante fazer referências às matérias do Direito Administrativo em causa presentes neste acórdão, mais concretamente: separação de poderes; o papel da margem de livre apreciação e os conceitos indeterminados, onde no meio destas matérias aparece a problemática do Beurteilungsspielraum que não deve ser aplicado por várias razões plausíveis explicitadas no documento em causa.

Já se sabe o que são conceitos indeterminados e na ótica de Marcelo Rebelo de Sousa estes são também “juridicamente controláveis”, para além do mais, pode haver este tipo de controlo no que toca a normas que não se podem afastar da margem de livre decisão que podem ser citadas: “competência, procedimento, visão exata dos fatos, fim legal, princípios fundamentais de conduta administrativa, direitos fundamentais”? E no exercício discricionário em sentido próprio? Parece que não, porque uma coisa é a interpretação das normas, outra coisa será a sua aplicação. Com tudo isto, viola-se o princípio da separação de poderes.

A margem de livre apreciação visa dar um maior significado de conceitos jurídicos indeterminados e inclui duas modalidades: esta está incluída na margem de livre decisão e confronta-se com outra modalidade, mais precisamente a de discricionariedade. Não é que a livre apreciação e a discricionariedade não se incorporem (pois têm abertura ao Tatbestand), mas têm barreiras entre si. No entanto, ambas dão uma maior liberdade ao legislador para a formulação de determinados ditames.

Assim, no que toca a esta perspetiva teremos uma posição dualista? Ora, no que toca ao plano metodológico relativo à matéria “coexistem um traço comum e um traço distintivo” entre ambas. Relativamente ao traço comum, o legislador tem uma atuação autodeterminada, no que toca à abertura da norma, mas, é necessário ter em conta que a abertura da norma que dá uma margem de livre decisão administrativa vai confiar um ato de vontade. Ainda assim, a discricionariedade administrativa, também resulta de uma abertura da norma. Ainda neste plano metodológico, deve ser referido o traço comum, mas um traço comum de natureza funcional.

Relativamente à expressão introduzida no acórdão comentado: “parece óbvio que nada, nesta diferença entre margem de livre apreciação e discricionariedade, justifica que, a par do controlo jurisdicional restrito da discricionariedade, tenhamos sindicância total da margem de livre apreciação” vem acentuar a ideia de que independentemente de existir uma diferença entre ambas as modalidades, existe ainda uma sindicância de uma das modalidades, a margem de livre apreciação.

Mas, antes de passar para o IV ponto relativo à “indeterminação estrutural e mera dificuldade de interpretação”, penso que seja necessário fazer uma breve referência à margem de livre apreciação integrada como modalidade da margem de livre decisão administrativa, na ótica do Prof. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos. Ora, segundo estes autores, “a margem de livre decisão administrativa consiste num espaço de liberdade de atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, implicando, portanto uma pelo menos parcial auto-determinação administrativa”. Assim, a margem de livre decisão é composta por duas modalidades, a de discricionariedade e a de margem de livre apreciação. A 1ª modalidade (ou seja, a discricionariedade) pode dividir-se em três subsecções: de ação, de escolha e criativa. A discricionariedade de ação passa por um agir ou não, a de escolha reflete-se numa escolha entre duas atuações ditadas pela lei e a discricionariedade criativa vem ditar uma criação de uma atuação dentro dos limites impostos.

Mas, a 2ª modalidade é a que me realmente importa, a modalidade relativa à margem de livre apreciação, assim, há uma atribuição conferida pela lei que dá à administração uma determinada liberdade no que toca há apreciação de situações que se podem refletir ou não nas suas decisões. É importante saber se estamos perante conceitos verdadeiramente indeterminados ou não e ainda se existe liberdade avaliativa. Mas, são sobretudo os tribunais que delimitam o contorno desta modalidade.

Passo então ao ponto IV deste relatório – “a indeterminação estrutural e mera dificuldade de interpretação”, aqui o que é realmente importante é interpretar a norma com o intuito de descobrir se se deve remeter a mesma para o “aplicador administrativo” um critério de avaliação ou não. No entanto, deve sublinhar-se que esta interpretação é a que é conforme à Constituição, à nossa Constituição. Mas ainda, há um “contraponto dos procedimentos administrativos especiais”.

Ainda não fiz referência aos poderes vinculados, estes podem ter uma valoração positiva ou negativa com um pressuposto indeterminado, mas na margem de livre decisão há uma autodeterminação no que toca à decisão em causa feita pela administração.

Ora, nestas duas modalidades da margem de livre decisão não tem de haver um controlo excessivo do Tribunal num todo das decisões que não são sujeitas pelo Direito.

Concluindo, dada toda a exposição feita, é clara a minha concordância com a decisão tomada pelo tribunal, apenas, no meu humilde ver não se tratou de uma ocupação de um conceito verdadeiramente indeterminado.

Cláudia Sereno C. André - nº25795

O Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade vem previsto legalmente no artigo 266º nº2 CRP e 7º nº1 CPA.

É um princípio importante no que diz respeito ao controlo da atuação da administração pública em matéria de margem de livre decisão (discricionariedade e margem de livre apreciação).

Mas o que é fundamentalmente o princípio da proporcionalidade? “ O princípio da proporcionalidade é o principio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins.” Nesta definição de principio da proporcionalidade podemos constatar que este principio se desdobra em três dimensões essenciais, desde logo:

- adequação

- necessidade

- equilíbrio

            Em primeiro lugar a atuação da administração pública deve ser adequada ao fim a atingir. Quer isto dizer que o meio utilizado para atingir um fim deve ser adequado tendo em conta a finalidade ou ao objetivo em si. Em segundo lugar a atuação da administração pública tem de ser necessária. Isto porque além de a atuação dever ser adequada, tem de ser aquela que lesa menos interesses dos particulares. Deve ser optada a atuação menos lesiva. E por último a vertente do equilíbrio onde para além da adequação e da necessidade daquela atuação da administração pública, é preciso ponderar até que ponto é que é valorativo sacrificar outros bens ou interesses privados em prol de outros interesses ou bens, à partida mais importantes.

            Em  suma, para que uma determinada atuação da administração pública seja proporcional, é necessário que se preencham estas três dimensões desdobradas do próprio princípio. Uma atuação da administração proporcional significa uma atuação adequada, necessária e equilibrada. Assim, se qualquer uma das dimensões falhar, essa atuação não é proporcional. Basta que falhe uma das dimensões desdobradas do princípio para que essa atuação da administração pública seja considerada desproporcional, e assim inválida por violar um dos limites imanentes à margem de livre decisão, isto porque violar o principio da proporcionalidade significa violar um princípio consagrado na CRP e CPA. 

Beatriz Costa 

"O Princípio da Prossecução do Interesse Público"

A Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 286º, consagra os princípios constitucionais da atividade administrativa material.

O primeiro princípio elencado no nº 1 do artigo 286º é o que corresponde à prossecução do interesse público.

Então, como podemos definir o conceito de "interesse público"?

Este conceito pode ser definido de duas formas:

Em primeiro lugar, podemos definir o "interesse público", como o interesse coletivo, isto é, o interesse geral de uma determinada comunidade ou o bem comum.

O conceito de "bem comum" remonta a S. Tomás de Aquino, onde este autor o define como sendo "aquilo que é necessário para que os homens não vivam apenas, mas vivam bem".

Em segundo lugar, e em sentido mais restrito, podemos definir o interesse público, como a esfera das necessidades que a iniciativa privada não consegue dar resposta e que são vitais para a comunidade no seu todo ou para cada um dos seus membros.

De forma sucinta, o "Interesse Público" traduz uma exigência, isto é, a exigência de satisfação das necessidades coletivas da comunidade".

O Prof. Rogério Soares distingue entre "Interesses Públicos Primários" e "Interesses Públicos Secundários".

Na sua opinião, o interesse público primário é todo aquele cuja definição e satisfação compete aos órgãos governativos do Estado, ou seja, é o bem comum. Ao passe que os interesses públicos secundários, são todos aqueles cuja definição é efetuada pelo legislador, mas cuja satisfação cabe num plano subordinado à Administração Pública no desempenho da sua função administrativa, como ilustram os seguintes exemplos: a cultura, a segurança, a saúde, a educação e os transportes públicos.

O Prof. Freitas do Amaral (no manual de Direito Administrativo, volume II), elenca consequências práticas que decorrem do princípio do interesse público, no que diz respeito ao Direito Administrativo. São elas as seguintes:

1. É a lei que define os interesses públicos a cargo da administração (significa que não pode ser a administração a defini-los, salvo se a lei a habilitar para tal efeito, outorgando-lhe a competência para aprovar regulamentos independentes ou para concretizar certo tipo de conceitos indeterminados);
2. A noção de "interesse público, é uma noção de conteúdo variável (ou seja, não é possível definir o interesse público de uma forma rígida e inflexível);
3. Tendo a lei definido o interesse público, a sua prossecução pela administração é obrigatória, dado ser essa mesma atividade que justifica a autonomia da administração no quadro das funções do Estado e a razão de ser da existência de uma Administração em sentido orgânico;
4. O Interesse Público delimita a capacidade jurídica das Pessoas Coletivas Públicas e a competência dos respetivos órgãos, é o designado "princípio da especialidade", também aplicável às Pessoas Coletivas Públicas; 
5. Só o interesse público definido por lei, pode constituir "motivo principalmente determinante" de qualquer ato da administração (se por exemplo, um órgão da administração praticar um ato que não tenha motivo principalmente determinante, o interesse público colocado pela lei a seu cargo, esse ato estará viciado por desvio de poder, e por isso será um ato ilegal e inválido);
6. A Prossecução de Interesses Privados em detrimento do Interesse Público, por parte de qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas funções, constituí, na opinião do Prof. Freitas do Amaral, corrupção. Tal facto, acarreta todo um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais, quer pessoais, para quem as cometer;
7. A obrigação de prossecução do interesse público, exige da administração que adote em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis. Do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro), é o designado "dever de boa administração". 

O Princípio da Prossecução do Interesse Público implica a existência do "dever de boa administração", que não é mais do que o dever da administração procurar o bem comum da forma mais eficiente possível. 

O Dever de Boa Administração ou Princípio da Eficiência, encontra-se consagrado, quer na lei fundamental (artigo 81º, que diz respeito ao Setor Público Empresarial do Estado), quer no novo Código do Procedimento Administrativo (CPA) no seu artigo 5º. A ideia é a de que a atividade administrativa deve traduzir-se em atos cujo conteúdo seja também inspirado pela necessidade de satisfação da forma mais eficiente possível do interesse público constitucional e legalmente estabelecido.

Em resumo, é este o princípio fundamental da Administração Pública, o que significa que, a administração existe, atua e funciona para prosseguir o Interesse Público, sendo esse o seu fim principal.   

Carlos Soares

O princípio da legalidade

O princípio da legalidade na ótica do Professor Freitas do Amaral

O princípio da legalidade tem hoje a sua formulação no artigo 3º do CPA e no artigo 266º/2 da CRP.

A administração pública tem o seu fundamento para prosseguir o fim público, mas, tem que prosseguir o fim público em obediência à lei: é a isto que se chama o princípio da legalidade.

A conceção de princípio da legalidade não é de todo pacífica, já existiram várias doutrinas que abordam esta questão, entre elas Marcelo Caetano que dizia que: “nenhum órgão ou agente da administração pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios se não em virtude de uma norma geral anterior” ou seja, era uma proibição.

No entanto, a doutrina mais recente (neste caso, o Sr. Prof. Freitas do Amaral) vem entender que o princípio da legalidade se identifica com as conceções mais modernas e não com a do Prof. Marcelo Caetano. Sendo assim, nesta nova abordagem a este princípio, “os órgãos e os agentes da administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”, já não existe como uma proibição, mas sim como forma positiva, pois hoje em dia, a lei pode ser vista como o fundamento das ações da administração.

Assim, a administração tem hoje uma determinada liberdade que não tinha antes, pode tomar as suas decisões e atuar como bem quiser, exceto quando a lei o proíba.

Antes de mais, deve ser especificada a evolução histórica deste princípio tão importante, que passou épocas bastante conturbadas. Primeiro, passara por uma época de monarquia absoluta, em que o poder seria absoluto, logo não haveria qualquer tipo de limitação pela lei. Mais tarde, com a revolução francesa, surge uma nova época, a do estado de direito liberal, em que se estabelece uma “subordinação à lei”.

Com certeza os tempos foram evoluindo e, é na Europa, mais concretamente no século XIX, com a chegada de novos regimes políticos, que o princípio da legalidade se assume não apenas como um limite da ação administrativa, mas sim como o verdadeiro fundamento da ação administrativa, assim, a administração pública age conforme e na medida em que a lei lho permita.

Assim, na nossa atualidade e no nosso Direito, o princípio da legalidade assume várias funções, mas essencialmente tem a função de “assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo, porque o primeiro emana da soberania popular e a representa, enquanto o segundo é meramente defensor de uma autoridade derivada e secundária”; mas, por outro lado, vem desempenhar a função de garantir os direitos e interesses dos particulares.

Passando para outro ponto importante, deve fazer-se uma breve abordagem ao conteúdo, objeto e às modalidades do princípio da legalidade: quanto ao conteúdo, este princípio deve respeito à lei e a todo o bloco de legalidade (entendido na conceção de Hauriou); relativamente ao objeto, diga-se que os regulamentos, contrato administrativo, o ato administrativo e até fatos jurídicos têm que respeitar a legalidade; por fim, quanto às modalidades, diga-se que é aqui incluída a preferência de lei – nenhum ato administrativo pode contrariar o bloco de legalidade, pelo que, se o fizer, o mesmo será ilegal e a reserva de lei – todos os atos inferiores à lei têm que ser praticados com justificação no importante bloco de legalidade.

Mas, note-se que, existem exceções a este tão importante princípio: a teoria do estado de necessidade em que, em algumas exceções, a administração pública fica desobrigada de seguir determinado procedimento baseado na lei com estabelecimento para determinados motivos normais e poderia atuar sem forma de processo, esta teoria baseia-se no artigo 3º/2 do CPA; a teoria dos atos políticos, que não é considerada por Freitas do Amaral uma verdadeira exceção do princípio da legalidade, baseia-se no fato de os atos do exercício político “não são suscetíveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos”; e por fim, o poder discricionário da administração, que também não é considerada uma verdadeira exceção na conceção do Prof. Freitas do Amaral, dado que se carateriza por “Só não há poder discricionário aí onde a lei os confere como tais”, a justificação que o prof. dá é que existem sempre pelo menos dois elementos ligados pela lei – diga-se a competência e o fim.

Outro ponto importante que se deve referir neste pequeno texto alusivo ao princípio da legalidade é a sua natureza e âmbito. A administração pública poderia aparecer em dois sentidos distintos, a administração agressiva, caraterizada por um sentido de autoridade e poder; e a administração prestadora, uma administração que confere bens, principalmente como um serviço público, este tipo de administração surge a beneficiá-la e não a restringi-la como a primeira.

Mas, na conceção do direito português, este princípio vem cobrir toda a atuação da administração pública? É afirmativo, não cobre apenas toda a atuação da administração agressiva, mas existem justificações para esta afirmação: ora, o princípio da legalidade vem apontar expressivamente para o artigo 266º/2 da CRP; para além dessa norma, é importante referir que, a administração prestadora não beneficia sempre os particulares, mas porquê? A nossa lei deve estabelecer normas, tem de existir um fundamento, um objetivo para a administração pública atuar assim. No entanto, quando a administração pública se admite como prestado pode estar a desprezar alguns direitos dos particulares.

Ora, dadas as circunstâncias, parece que a administração pública independentemente de tentar progredir na sua atuação, está a limitar direitos dos particulares. E não só, quando se assume a administração como prestadora, poderá estar a abandonar-se um princípio crucial, a chamada “regra de ouro do Direito Administrativo” em que é a lei que deve “definir o interesse pública a cargo da administração”.

Cláudia Sereno C. André 

Nem tudo que reluz é oiro

Nem tudo que reluz é oiro

Em Portugal, a doutrina apresenta três abordagens sobre o entendimento da posição jurídica dos particulares em face da Administração.

Uma conceção clássica dominante (Professor Freitas do Amaral entre outros ilustres apologistas) de origem italiana, baseada numa construção de natureza trinitária, com três figuras substantivas: Direitos subjetivos, Interesses legítimos e Interesses difusos.

Uma segunda construção, baseada na teoria do direito reativo (de matriz espanhola, embora haja quem lhe atribua origem alemã) aludindo a que o direito subjetivo nasce contenciosamente face às ilegalidades cometidas pela Administração. Conforma duas perspetivas distintas quanto ao momento de construção do direito subjetivo reativo. Para uns, (Prof. Rui Medeiros) o direito subjetivo emerge no momento da lesão, para outros (Mário Aroso Almeida) o direito subjetivo reativo constrói-se apenas no momento em que o particular age judicialmente. Em qualquer caso, o direito subjetivo público surge subordinado à violação da lei pela Administração, com génese circunscrita ao quadro da teoria processual. A principal crítica a esta construção evidencia certa confusão entre o direito de impugnação de decisões administrativas, no âmbito do direito de ação jurisdicional com os direitos substantivos que essa posição processual visa tutelar. Porém, corresponde a uma construção com lógica unitária em termos da posição jurídica dos particulares em face da Administração.

Finalmente, uma construção unitária baseada na teoria da norma de proteção, advogando que, no quadro do atual Estado de Direito, qualquer normalmente  jurídica, quer regule a posição do particular, quer estabeleça um dever à Administração, atribui, independentemente da sua natureza, um direito subjetivo. A norma tanto pode ser legal, constitucional, internacional, ou infra legal. A par do legislador ordinário, toda a ordem jurídica no seu conjunto cria direitos subjetivos. Trata-se de uma conceção ampla de direitos subjetivos dos particulares, em que estes podem ter direitos de conteúdos diferentes, atribuídos pela ordem jurídica de forma diferenciada.

Os interesses subjetivos aludidos pela construção trinitária são, para esta teoria, verdadeiros direitos subjetivos e no quadro de uma relação jurídica tanto vale o estabelecimento de um direito ao particular como um dever à Administração. 

Porém, há quem distinga direitos subjetivos de interesses legalmente protegidos. A própria Constituição e a lei ordinária mantêm esta distinção aludindo a “direitos ou interesses legalmente protegidos“ (notar que o constituinte e o legislador ordinário podiam ter optado apenas por uma referência a direitos subjetivos, o que asseguraria simplificação normativa).

Neste contexto, importa ponderar sobre qual tem sido a prática dominante da Administração e do poder judicial administrativo relativamente às construções em apreço.

É possível identificar atuações da Administração em que os direitos subjetivos são protegidos de forma direta e imediata pela lei. Se são considerados direitos, o seu titular pode exigir à Administração (via legis) um comportamento que satisfaça plenamente esses direitos, sendo possível exigir-lhe uma decisão favorável. A Administração está adstrita à plena efetivação desse direito e se não decidir em conformidade então pratica uma ilegalidade (violação da lei). 

Já quando estão em causa interesses legalmente protegidos, afigura-se que estes se revestem de maior fragilidade e o particular apenas poderá obrigar a Administração ao respeito pela legalidade, sendo remota a possibilidade de lhe exigir uma decisão favorável. Ou seja, a expetativa do particular no quadro da legalidade esgota-se numa exigência de que a Administração trate de forma igual situações que se configurem idênticas.

Então, admitindo-se válido este contexto, a lógica intelectual da construção unitária do direito subjetivo fica claramente prejudicada face à prática administrativa do quotidiano. 

Mas, fazendo um exercício mental de paralelismo com o valor das normas da CRP, verificamos que esta trata os direitos fundamentais de forma diferenciada. Os direitos sociais sendo verdadeiros direitos fundamentais, carecem de reafirmação quando colocados perante a posição dos direitos, liberdades e garantias. Facto indubitável, mesmo se recorrermos a abordagens explicativas que distingam a natureza diversa dos direitos em causa, porquanto sendo todos direitos fundamentais, alguns assumem-se mais fundamentais que outros, com especial ênfaseem determinadas circunstâncias.

Ora, reportando-nos à consideração de FRITZ WERNER de que o Direito Administrativo era o “Direito Constitucional concretizado” somos levados a ponderar se a construção unitária dos direitos subjetivos face à Administração não representará, per si, um desafio idêntico ao do próprio valor específico de todos e cada um dos direitos fundamentais inscritos na CRP. Notar que enquanto os direitos sociais aparecem em normas programáticas, os direitos, liberdades e garantias, configuram normas preceptivas, que atribuem um direito subjetivo, quer sejam exequíveis por si mesmas quer não exequíveis por si mesmas.

Francisco J. C. Lopes