Aula teórica de 20 de Abril de 2016

Antes de mais nada boa noite, temos de acabar a matéria relativa aos princípios aplicáveis à atuação administrativa e depois vamos dar início da nossa matéria que diz respeito ao procedimento.

A matéria dos princípios já tinha sido explicada quase integralmente na aula passada, se tanto me lembro só ficou de referir o princípio da colaboração com a união europeia. Este princípio é um princípio novo que corresponde à lógica da administração portuguesa enquanto realidade integrada na administração europeia e portanto aquilo que aqui está, é algo que corresponde à lógia dos dias de hoje, em que a administração pode funcionar em rede.

A existência de uma união europeia, que tem uma ordem jurídica própria, que se sobrepõe com a ordem dos estados membros. Esta ordem da união europeia trás consequências do ponto de vista jurídica e do ponto de vista da administração, a atividade administrativa europeia é realizada pelas autoridades nacionais que aplicam o Direito Europeu.

Este código ao consagrar este princípio, quis mostrar uma ideia de abertura à europa, não obstante da minha perspetiva, eu diria que apesar de tudo esta cooperação leal com a União europeia, que aparece aqui nestes princípios que é uma boa regra, eu diria que apesar de tudo houve pouca Europa nestas normas que o legislador aqui nos apresentou. E tive de ocasião de escrever isso quando foi apresentado este código, é um artigo dos cadernos de justiça administrativa suponho de 2014/2015, de setembro/outubro, um congresso realizado no verão, e na minha perspetiva, houve se por um lado normas que introduzem uma dimensão europeia, por outro lado, há normas que, na minha perspetiva, deviam ter sido consagradas no CPA.

Isto até em termos comparativos com o que se passa em outras ordens jurídicas, nomeadamente o ordenamento francês, italiano e do direito alemão, há um conjunto de regras e princípios da união europeia, que são princípios de procedimento administrativo que o legislador poderia ter consagrado em termos mais amplos do que aqueles que fez. E há uma série de documentos normativos no quadro do funcionamento da EU, que o legislador, de alguma maneira se esqueceu nesta matéria.

A cooperação leal, eu nem sequer gosto muito da expressão, mas é uma ideia de necessidade de cooperação, a lógica da administração a funcionar em rede, tem a ver com aquilo que já falamos da dupla dependência do direito administrativo com o direito europeu, o direito administrativo depende do direito europeu, depende das opções administrativas da EU, mas o direito da EU também depende do direito administrativo, porque sem ele, os direitos dos estados-membros não se aplica, portanto há uma relação de dupla dependência que este artigo procura consagrar, embora de uma forma relativamente (‘). Eu tenho pena que o legislador não tenha aproveitado noutras normas, é certo que quando fala da invalidade veremos que é inválido o ato que viole as normas da união europeia, isto é, uma manifestação da dupla dependência. Mas eu penso que o legislador devia ter ido mais longe e lamento que por ex. este artigo 19º não faça referência à lógica da administração em rede, porque é isso que corresponde à lógica da União europeia. Há um subsistema administrativo que se relaciona com outros subsistemas em todos os níveis, na saúde, no ensino, enfim, e essas relações não passam pelo governo, é apenas entre as entidades inter administrativas.

E se, como veremos, na aula de hoje, o código também consagrou o balcão único, esta rede do balcão único, que resulta de uma diretiva europeia, por um lado não está consagrado em termos tão amplos como resulta da diretiva da união europeia, não prevê o uso das línguas nacionais da união europeia, obrigando à tradução das entidades administrativas. O legislador agiu ao contrário, não deixa de ser até algo irónico. O legislador que quis legislar para uma administração pública integrada na Europa, o legislador parece que se preocupou pela 1ª vez em consagrar o princípio que o procedimento é em língua portuguesa, como se houvesse alguma dúvida de que o procedimento fosse noutra língua. É uma manifestação de pouco nacionalismo, quando o legislador diz que corresponde às autoridades da união europeia, deviam haver autoridades que traduzissem para a língua do país e também na língua do cidadão estrangeiro da união europeia e que tem uma relação com a administração pública.

E portanto, do ponto de vista europeu, tem que ter uma decisão na língua no seu próprio poder, é um direito da união europeia, que resulta da carta dos direitos fundamentais da união europeia.

E portanto, não deixa de ser irónico quando o legislador devia ter estabelecido estes mecanismos europeus, ele se preocupe apenas com a língua portuguesa, como se tivesse havido até agora algum problema com o uso da língua portuguesa, como se o único procedimento em Portugal tivesse feito noutra língua e portanto há coisas que não é preciso legislar, quando a realidade normal é a língua portuguesa, o que é preciso legislar é a exceção.

E portanto, uma das críticas que eu deixava ao legislador do CPA português nesse artigo crítico da orientação seguida em 2014/2015, há mais europa que no código anterior. Há aqui sobretudo regras que são da União Europeia, não estando cá resultam de diplomas avulsos e havendo um CPA o seu lugar certo era no CPA como resulta dos outros países.

Isto digo, vamos então agora passar a outro capítulo em que analisamos as questões procedimentais e analisamos o procedimento.

Este capítulo eu intitulei-o de forma provocativa e de forma irónica, como “A viagem ao centro do Direito Administrativo”, isto tem a ver com as conceções dominantes acerca do que é o Direito Administrativo de hoje.

A conceção clássica fazia do ato administrativo o centro do direito administrativo, o ato administrativo era tudo e todas as coisas, a verdadeira realidade que realmente interessava no quadro do Direito Administrativo era o ato. E este ato, foi concebido no séc. XIX e início de séc. XX como um ato autoritário que definia autoritariamente a posição dos particulares em face dos súbditos, era a expressão de Otto Mayer, o ato administrativo é o que define os direitos dos súbditos no caso concreto, o particular não tinha direitos em face da administração, era um súbdito em face do Direito.

A lógica de Maurice Hauriou era similar, ele falar dos privilégios exorbitantes da administração, e das leis exorbitantes tanto ao nível da produção como ao nível da execução, temos ocasião de numa próxima aula de falar na teoria do ato. Mas esses dois aspetos tradicionais, foram teorizados classicamente nos finais do séc.XIX e nos inícios do séc.XX não fazem mais isto nos dias de hoje.

A administração não define o Direito, a administração diz ao Direito para satisfazer necessidades coletivas e os atos imperativos são para satisfazer a execução coativa. A maioria dos atos não pode ser coativamente executada, trata-se de um ato favorável ou prestador, não faz sentido executar este ato.

Mas se, o centro do direito administrativo deixou de ser o ato administrativo, resultou de novas formas de atuação administrativa: os contratos, os regulamentos, os planos, atuações informais, técnicas, tudo isso corresponde a formas de atuação da administração que não cabem no quadro de uma lógica estreita exclusiva com o ato administrativo.

Mas também, a administração se transformou, deixou de ser autoritária como correspondia ao modelo do ato de definição de atuar no caso concreto. E portanto, há que introduzir aqui uma nova realidade, no âmbito do direito administrativo.

Aquilo que começou a surgir a partir dos anos 60, foi a ideia de que era preciso encontrar alternativas dogmáticas à teoria do ato administrativo e que o direito administrativo não podia ser apenas o Direito do ato administrativo, mas sim o Direito de toda a atuação administrativa, devia entender todas as formas de atuação da administração.

E esta realidade levou a que se procurassem duas alternativas: a alternativa do procedimento administrativo e a alternativa da relação jurídica administrativa. Estas duas alternativas surgiram nos anos 60 e 70, a ideia de que a alternativa ao ato administrativo era o procedimento, era uma ideia de origem italiana, foram os italianos que teorizaram a bela teoria do procedimento administrativo e o procedimento surgia como uma realidade que era anterior e posterior ao ato administrativo e era comum a todas as formas de atuação, a atuação administrativa não cai do céu aos trambolhões, é um resultado de um procedimento, um procedimento que regula a tomada de decisão por parte da administração, o modo como a atuação deve ser realizada, a atuação dos particulares nessa decisão, ou seja, há regras procedimentais antes da prática de qualquer atuação administrativa. O ato é diferente do procedimento do regulamento ou de uma atuação informal, mas há sempres procedimentos administrativos. Significa ir além do ato administrativo, significa que ir além do procedimento do ato é preciso olhar o que está antes e o que está depois do ato administrativo. Significa integrar todas as atuações administrativas no quadro desta situação.

O que está aqui em causa, é a ideia de que o ato administrativo é apenas uma fotografia, uma fotografia instantânea de relações em movimento, para perceber tudo o que se passa entre o quadro entre o particular e a administração, não basta olhar para a fotografia, é preciso ver o fundo todo, é preciso ver o que aconteceu antes e depois, não é possível apenas olhar para o ato, o ato não é tudo, há realidades anteriores e realidades posteriores ao ato.

E o procedimento administrativo, surgiu no quadro do direito italiano, utilizado por Nigro, Caccese e aceite hoje por toda a doutrina italiana, como alternativa dogmática da teoria do ato administrativo. O centro do direito administrativo deve ser o procedimento, porque o procedimento é muito mais amplo que o ato, permite entender antes e depois do ato e permite ver as realidades em que não há ato administrativo.

E portanto, surgiu uma construção que valoriza autonomamente o procedimento, e vão ver porque é que isto é importante, designadamente para criticar o legislador português na última reforma do CPA. Aquilo que a doutrina italiana faz é o contrário, é valorizar o procedimento como uma realidade autónoma e que corresponde ao centro do direito administrativo.

No quadro do direito alemão e de acordo como uma orientação subjetivista, o ato administrativo tende a ser substituído pela ideia relativa administrativa e a relação jurídica administrativa tem também a vantagem de existir em todos os casos, há sempre relações jurídicas, há relações jurídicas procedimentais, substantivas e processuais. Existe seja qual for a forma de atuação e por outro lado, as relações jurídicas também servem para explicar o que se passa antes e depois da tomada de decisão administrativa e nos dias de hoje, estas duas realidades, de alguma maneira se encontraram, a ideia de relação jurídica também envolve o procedimento e não deixa de que o legislador português, nos arts. 68º e ss. do CPA, adotando uma boa orientação acerca do procedimento administrativo.

E portanto, eu diria que embora que com orientações e origens diferentes, quer a construção objetivista italiana com o procedimento novo quer a orientação subjetivista alemã que é fazer a ação jurídica administrativa o novo centro do direito administrativo, aquilo que está em causa num caso e noutro é uma realidade similar, uma tentativa de responder ao moderno direito administrativo.

O ato administrativo é apenas uma das formas de atuação administrativa, já não é a forma.

Quer a noção de procedimento, quer a noção de relação jurídica administrativa são realidades que permitem essa valoração. Ora bem, isto passa também por uma nova filosofia do direito administrativo, tão importante como a decisão final é o modo como essa decisão é tomada, a valorização autónoma passa por valorizar uma origem que dá à decisão e responde à execução dessa decisão, corresponde por valorizar a integralidade da relação entre o particular e a administração. E portanto, o que está aqui em causa é uma tentativa de introduzir uma nova dimensão do direito administrativo.

E isto, implica a superação de um entendimento clássico do procedimento, que era o da subalternização do direito administrativo a outra realidade.

No início o procedimento era subalternizado ao processo, dizia-se que era a lógica monista teorizada pelo prof. Marcelo Caetano e isto significava conceber o procedimento à semelhança do processo civil, uma realidade mais específica da administração e portanto, formalizar excessivamente a ideia de procedimento e ao mesmo tempo ter um processo que tinha uma lógica de subalternização do procedimento ao processo, significava uma lógica de desvalorização do procedimento e a desvalorização do processo enquanto pólo de resolução dos litígios administrativos.

E, não faz sentido, nos dias de hoje usar esta realidade no momento em que Portugal tem o princípio entre separação e justiça, já não faz sentido subalternizar o procedimento, que o prof. Marcelo Caetano chamava processo administrativo contencioso, relativamente ao processo contencioso. Uma coisa é o contencioso outra coisa é o procedimento da administração. Distintos são os poderes de um e outro.

Esta ideia originária é ultrapassada e pertence aos traumas da infância difícil do direito administrativo.

Também me parece errada a subalternização do procedimento ao procedimento final, balizar a decisão final. Vamos ver aqui e julgo que o legislador da reforma do CPA enfermou desta subalternização, vamos ver isso melhor na próxima aula em que vamos ver as regras que o legislador estabeleceu e quando vem dizer desde que a decisão substantiva o ato seja concreto, não interessa se foram cometidas ilegalidades procedimentais. Ou seja, tudo é subvalorizado à decisão final. E esta visão também é errada, porque o procedimento tem um valor próprio, é uma realidade que não pode ser esquecida no quadro do moderno direito administrativo, por um lado, esta multifuncionalidade significa que o procedimento é um fator de legitimidade das decisões administrativas, as decisões administrativas são mais legítimas porque resultam da participação dos particulares desse procedimento, é um instrumento de legitimação das decisões administrativas.

Há um autor alemão muito conhecido, Nicholas NewMan que escreveu a obra célebre de o procedimento conferir uma legitimação autónoma às decisões públicas, as decisões são resulta de um procedimento, não pode haver uma decisão desfavorável que o indivíduo não seja consultado. Há uma lógica consolidadora que corresponde à lógica do procedimento administrativo. Mas, em segundo lugar, o procedimento também tem uma função racionalizadora, é uma racionalização por tomar uma decisão por parte da administração, mas esta racionalização também trás a racionalidade da decisão, porque usar esquemas adequados em que se procura analisar a racionalidade para tomar a melhor decisão possível, por um lado, racionaliza a atuação administrativa (os italianos dizem que é um instrumento de organização administrativa, é uma norma objetiva que adotam e, enfim, está nas construções de Mario Nigro). A construção italiana passa pela logica de ligar o procedimento à organização administrativa, o procedimento enquanto unidade organizativa racionaliza o procedimento decisório.

Mas, em 3º lugar, o procedimento decisório tem outra função fundamental, que é a de coser os interesses públicos e os interesses privados. Porque o interesse público em abstrato não existe, ele tem que ser construído com o procedimento, não faz sentido apenas do princípio geral e abstrato do princípio da prossecução pública, porque não tem nenhuma efetividade, o que é preciso é construir para uma decisão um procedimento adequado para aquelas decisões. Eu dou-vos o ex. se pensarmos numa construção de uma ponte sobre o rio tejo, saber qual é o melhor sítio para construir a ponte é uma questão de procedimento, não tem uma resposta prévia, à partida. E podemos dizer, que o melhor local daria para o ministro das finanças seria onde a ponte ficasse mais barata, do ponto de vista do ministro da economia é o sítio que contribuir para desenvolver melhor aquele sítio, sobre o ponto de vista do ministro da defesa o melhor aos interesses estratégicos de Portugal, segundo o ministro do ambiente seria aquele que não faria mal ao ambiente. Teríamos tantas decisões ideais quanto o nº de ministros que tivéssemos. Há uma decisão de acordo com as suas atribuições perspetivas.

É preciso um procedimento que considere todas estas dimensões e que tome uma decisão adequada à realizada a todas estas finalidades, não basta uma, é preciso coser os interesses públicos e só se consegue através da procedimentalização das decisões administrativas. Mas o procedimento serve também para coser os interesses públicos com os interesses privados, porque os interesses privados no quadro da administração moderna são também essenciais no exercício da função administrativa. A prossecução do interesse público deve ser assente na nossa ordem portuguesa, na lógica dos particulares. E portanto, é preciso saber quem é que é afetado por essa decisão.

Ex. da ponte vasco da gama, foi construída para não lesar nem os peixes, nem as aves.

No procedimento se tomou uma decisão onde se considerou interesses públicos e interesses privados, e portanto, a decisão foi melhor do que teria sido se não houvesse procedimento e é para isto que serve o procedimento, serve para determinar o interesse público no caso concreto.

Podia dizer que o interesse público não existe, não existe enquanto realidade abstrata, o interesse público interessa para o funcionamento da administração e há um interesse público que interessa para o procedimento e é essa a sua função, é por isso que o direito administrativo não pode dispensar o procedimento.

Mas, o procedimento ainda serve como instrumento de tutela dos direitos dos particulares, se estes são prejudicados por uma decisão. Não há só um direito de participação dos particulares, mas também um direito de audiência.

Como vamos ver, o código de procedimento, consagra um direito de audiência como um momento essencial de qualquer procedimento administrativo, sem o qual qualquer decisão não pode ser tomada. O art. 121º consagra este princípio, este direito de audiência prévia que corresponde à tutela dos direitos dos particulares. Como vimos no art. 124º, há casos que dispensa de audiência (situações de urgência, sobretudo situações limitadas) e que tem alguma justificação, mas o princípio geral do direito administrativo é que nenhuma decisão pode ser tomada sem direito de audiência.

O prof. Freitas do Amaral dizia e bem, que tinha sido o CPA criado um procedimento quadrifásico, as fases habituais do procedimento era a fase do início, a fase da iniciativa, instrução e depois a fase da decisão, o procedimento era trifásico. Mas depois do CPA, depois desta edição mantém este princípio, mas agora há uma quarta fase, porque antes da decisão tem que haver obrigatoriamente audiência dos interessados. É uma transformação radical no Direito Administrativo Português.

Mas esta audiência é importante quando há direitos, porque tem uma função preventiva da decisão dos tribunais, quer quando eles não existam.

Ex. da velhota que vai à esquadra da polícia contar a mesma história várias vezes (nos EUA). É um bom exemplo em como a participação das decisões é um instrumento para a melhoria das decisões, é um instrumento de qualidade das decisões administrativas. Isto obriga por vezes, as autoridades públicas a criarem um interlocutor, a criarem mecanismos de audiência dos particulares, mesmo quando os particulares não tenham um direito (p.ex. o orçamento participativo em que o cidadãos decidem onde vai ser feita a afetação de determinada verba), mecanismos em que os particulares são obrigados a pronunciar-se. São mecanismos que introduzem um mecanismo participativo no quadro da administração pública e são realidades que introduzem a relevância autónoma do procedimento enquanto tal.

O procedimento tem um valor em si mesmo, o procedimento não pode ser dispensado, o procedimento tem uma valoração autónoma e é por isso que todas as suas regras são essenciais.

Não resisto já introduzir algumas coisas que deixarei para a próxima aula, não faz sentido que o legislador de procedimento, que não gosta de procedimento dizer que quer se cumpra quer não se cumpra uma regra fundamental é igual ao litro, se a decisão for boa, mas a decisão não pode ser boa se não for tomada no quadro do procedimento. O procedimento tem um valor autónomo que não permite superar em razão da bondade da decisão. Eu lamento que o legislador tenha tomado uma posição subalterna do procedimento em relação à dimensão final, e nesse sentido, essa parte do código de procedimento é menos bem conseguida do que o resto da norma que aqui está em causa.

Mas, pensando então na preocupação do procedimento quadrifásico, as quatro fases, são fases essenciais no quadro de qualquer procedimento. A fase da iniciativa corresponde ao início do procedimento, o início pode ser iniciativa do particular que pede à administração alguma coisa e desencadeia o início do procedimento administrativo ou pode ser a título oficioso em que a administração tem a oportunidade de começar qualquer tipo de procedimento.

Depois há uma segunda fase, é a fase da instrução, o legislador que se preocupou com o procedimento quase nada diz sobre a instrução, a norma do art. 115º e ss. o que estabelecem são regras-prova, o que devia estar aqui era a violação das informações, de todas as realidades que correspondem à visita ao local, todos os meios indicados a instruir uma decisão e a decisão tenha todos os elementos necessário para seja corretamente instruída. A administração não está preocupada com a prova. E infelizmente isso está em leis avulsas, mas julgo que o legislador do procedimento devia ter feito isso, procurado ao regular esta matéria tratar das manifestações de execução procedimental.

Depois, há a audiência, aqui o legislador andou bem ao estabelecer o princípio da audiência prévia, que segundo a minha perspetiva é um princípio constitucional que decorre do princípio da participação e por isso, eu tenho entendido, juntamente com o prof. Marcelo Rebelo de Sousa e prof. André Salgado Matos, eu tenho decidido que uma decisão tomada sem audiência prévia é uma decisão nula, que viola um direito fundamental e que portanto, deve ter a sanção mais grave da ordem jurídica porque está a violar a constituição.

O argumento do prof. Marcelo não era exatamente pela via do direito fundamental, o que é facto é que estamos de acordo com a sanção de culminar a nulidade por uma decisão tomada sem audiência prévia.

A maior parte da doutrina, tende a considerar que há apenas uma simples anulabilidade e por isso é menos grave, que são argumentos de ordem formal, quanto ao conteúdo de direitos fundamentais, em que o legislador diz que não faz sentido.

No caso de falta de audiência prévia no processo disciplinar, que é quando ela é mais necessária, culmina a anulabilidade e a conclusão que tiram é que os outros demais casos também devem ser de anulabilidade. Mas, com todo o respeito, corresponde a uma administração de uma regra de inversão do pensamento jurídico.

E portanto, este direito de audiência gera uma ilegalidade, o que é facto é que esta regra tem sido razoavelmente cumprida no quadro português e administração pública já percebeu que precisa dos particulares.

Nos anos 90, quando fizemos a primeira versão do código de procedimento, consagramos este princípio da audiência prévia, toda a gente dizia que isso não ia ser aplicável. Mas o que é facto é que hoje, em Portugal, este direito é uma realidade de todas as atuações administrativas e valeu apena fazer essa regra e em parte essa regra está ganha, o que ficará para a próxima aula.

Cláudia Sereno C.André