O princípio da legalidade

O princípio da legalidade na ótica do Professor Freitas do Amaral

O princípio da legalidade tem hoje a sua formulação no artigo 3º do CPA e no artigo 266º/2 da CRP.

A administração pública tem o seu fundamento para prosseguir o fim público, mas, tem que prosseguir o fim público em obediência à lei: é a isto que se chama o princípio da legalidade.

A conceção de princípio da legalidade não é de todo pacífica, já existiram várias doutrinas que abordam esta questão, entre elas Marcelo Caetano que dizia que: “nenhum órgão ou agente da administração pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios se não em virtude de uma norma geral anterior” ou seja, era uma proibição.

No entanto, a doutrina mais recente (neste caso, o Sr. Prof. Freitas do Amaral) vem entender que o princípio da legalidade se identifica com as conceções mais modernas e não com a do Prof. Marcelo Caetano. Sendo assim, nesta nova abordagem a este princípio, “os órgãos e os agentes da administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”, já não existe como uma proibição, mas sim como forma positiva, pois hoje em dia, a lei pode ser vista como o fundamento das ações da administração.

Assim, a administração tem hoje uma determinada liberdade que não tinha antes, pode tomar as suas decisões e atuar como bem quiser, exceto quando a lei o proíba.

Antes de mais, deve ser especificada a evolução histórica deste princípio tão importante, que passou épocas bastante conturbadas. Primeiro, passara por uma época de monarquia absoluta, em que o poder seria absoluto, logo não haveria qualquer tipo de limitação pela lei. Mais tarde, com a revolução francesa, surge uma nova época, a do estado de direito liberal, em que se estabelece uma “subordinação à lei”.

Com certeza os tempos foram evoluindo e, é na Europa, mais concretamente no século XIX, com a chegada de novos regimes políticos, que o princípio da legalidade se assume não apenas como um limite da ação administrativa, mas sim como o verdadeiro fundamento da ação administrativa, assim, a administração pública age conforme e na medida em que a lei lho permita.

Assim, na nossa atualidade e no nosso Direito, o princípio da legalidade assume várias funções, mas essencialmente tem a função de “assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo, porque o primeiro emana da soberania popular e a representa, enquanto o segundo é meramente defensor de uma autoridade derivada e secundária”; mas, por outro lado, vem desempenhar a função de garantir os direitos e interesses dos particulares.

Passando para outro ponto importante, deve fazer-se uma breve abordagem ao conteúdo, objeto e às modalidades do princípio da legalidade: quanto ao conteúdo, este princípio deve respeito à lei e a todo o bloco de legalidade (entendido na conceção de Hauriou); relativamente ao objeto, diga-se que os regulamentos, contrato administrativo, o ato administrativo e até fatos jurídicos têm que respeitar a legalidade; por fim, quanto às modalidades, diga-se que é aqui incluída a preferência de lei – nenhum ato administrativo pode contrariar o bloco de legalidade, pelo que, se o fizer, o mesmo será ilegal e a reserva de lei – todos os atos inferiores à lei têm que ser praticados com justificação no importante bloco de legalidade.

Mas, note-se que, existem exceções a este tão importante princípio: a teoria do estado de necessidade em que, em algumas exceções, a administração pública fica desobrigada de seguir determinado procedimento baseado na lei com estabelecimento para determinados motivos normais e poderia atuar sem forma de processo, esta teoria baseia-se no artigo 3º/2 do CPA; a teoria dos atos políticos, que não é considerada por Freitas do Amaral uma verdadeira exceção do princípio da legalidade, baseia-se no fato de os atos do exercício político “não são suscetíveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos”; e por fim, o poder discricionário da administração, que também não é considerada uma verdadeira exceção na conceção do Prof. Freitas do Amaral, dado que se carateriza por “Só não há poder discricionário aí onde a lei os confere como tais”, a justificação que o prof. dá é que existem sempre pelo menos dois elementos ligados pela lei – diga-se a competência e o fim.

Outro ponto importante que se deve referir neste pequeno texto alusivo ao princípio da legalidade é a sua natureza e âmbito. A administração pública poderia aparecer em dois sentidos distintos, a administração agressiva, caraterizada por um sentido de autoridade e poder; e a administração prestadora, uma administração que confere bens, principalmente como um serviço público, este tipo de administração surge a beneficiá-la e não a restringi-la como a primeira.

Mas, na conceção do direito português, este princípio vem cobrir toda a atuação da administração pública? É afirmativo, não cobre apenas toda a atuação da administração agressiva, mas existem justificações para esta afirmação: ora, o princípio da legalidade vem apontar expressivamente para o artigo 266º/2 da CRP; para além dessa norma, é importante referir que, a administração prestadora não beneficia sempre os particulares, mas porquê? A nossa lei deve estabelecer normas, tem de existir um fundamento, um objetivo para a administração pública atuar assim. No entanto, quando a administração pública se admite como prestado pode estar a desprezar alguns direitos dos particulares.

Ora, dadas as circunstâncias, parece que a administração pública independentemente de tentar progredir na sua atuação, está a limitar direitos dos particulares. E não só, quando se assume a administração como prestadora, poderá estar a abandonar-se um princípio crucial, a chamada “regra de ouro do Direito Administrativo” em que é a lei que deve “definir o interesse pública a cargo da administração”.

Cláudia Sereno C. André