Acto Administrativo,

uma leitura de Mário Aroso de Almeida

 O conceito de acto administrativo ocupa uma posição central no Direito Administrativo, todavia a sua noção ainda não foi objecto de definição única e certa[1], neste sentido as respostas doutrinias são diversas. Tal como noutros ordenamentos jurídicos, também no português o conceito de acto administrativo foi sendo construído a partir de dados jurisprudenciais. Assim, Marcello Caetano, seguindo os ordenamentos francês e italiano, apresentou-o com um sentido amplo, designadamente com “a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses propostos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto”[2] .

Em sintonia com este conceito amplo de acto administrativo, apresentava o mesmo autor o conceito mais restrito de acto administrativo definitivo e executório, como “a conduta voluntária de um órgão da Administração no exercício de um poder público que, para a prossecução de interesses a seu cargo, pondo termo a um processo gracioso ou dando resolução final a uma petição, defina, com força obrigatória coerciva, situações jurídicas num caso concreto” fixando “os direitos da Administração ou dos particulares, ou os respectivos deveres, nas suas relações jurídicas” e que podia ser objecto de impugnação contenciosa[3].

Ora, a este conceito associado ao Estado Novo sucede uma doutrina dividida no Estado de Direito democrático quanto à delimitação do conceito de acto administrativo enquanto categoria classificatória das manifestações jurídicas concretas que são produzidas pela Administração. Os seguidores de Marcello Caetano defendiam que deveria manter-se a distinção entre actos administrativos definitivos e actos administrativos não-definitivos, a partir do conceito amplo. Aqui estaríamos perante a autonomização do conceito de acto administrativo materialmente definitivo, de acordo com Freitas do Amaral. Inversamente, os defensores da doutrina alemã, também por influência italiana, defendem que essa distinção deveria ser abandonada, adoptando-se um conceito restrito que deixasse de fora as manifestações jurídicas não impugnáveis, a enquadrar numa categoria distinta de actos jurídicos, a qualificar como actos instrumentais.

O que preconiza o novo CPA?

À luz da definição legal contida no artigo 148.º do CPA, consideram-se actos administrativos “as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”. Na esteira de Mário Arnoso de Almeida, afirma-se que o essencial do percurso doutrinário e jurisprudencial, construído ao longo de décadas, se encontra plasmado naquele artigo do novo CPA, correspondendo à teoria geral do acto administrativo. Na visão deste autor, o artigo 148.º restringe o âmbito da figura do acto administrativo aos actos decisórios com eficácia externa, delimitando também o regime procedimental dos artigos 102.º e seguintes, que toma como referência esta figura.

Assim, o conteúdo decisório continua a manter a sua relevância, sendo elemento determinante na definição de acto administrativo, ou seja, é necessário conteúdo que exprima uma decisão bem como uma resolução que indique a meta visada ou as condutas a adoptar. Todavia, quando invoca aquele conteúdo, não se alude apenas aos actos finais dos procedimentos administrativos, inclui todos os actos praticados ao longo dos procedimentos, que definam situações jurídicas dos interessados, determinando o Direito aplicável. Neste sentido, falamos em decisões interlocutórias que formam caso decidido formal no âmbito do procedimento. Neste domínio, encontramos também as decisões prévias ou decisões parcelares visto que possuem conteúdo decisório. Inversamente, excluem-se do conceito que ora nos ocupa os actos preparatórios dos procedimentos administrativos, v. g. pareceres não vinculativos, informações e propostas.

Seguindo o artigo 148.º do CPA, acresce que os actos administrativos visam produzir efeitos externos, ou seja, interesses e direitos de entidades exteriores àquela que o pratica[4], excluindo-se todos os demais actos jurídicos concretos. Por conseguinte, este artigo estabelece uma fronteira entre actos que visam produzir efeitos externos e os actos internos, que não produzem aquele efeito. O requisito da eficácia externa exclui os actos decisórios praticados no âmbito de relações interorgânicas. Neste sentido, os actos sem conteúdo decisório não são actos administrativos, assumindo duas tipologias distintas: actos praticados fora do âmbito de procedimentos administrativos com relevância externa (v. g. ordens de serviço) ou no âmbito de procedimentos administrativos com eficácia externa (v. g. a ordem que o órgão superior dirige aos serviços para instaurarem um processo disciplinar a um funcionário).

Esta destrinça de actos internos de externos, no plano funcional, inerente ao artigo 148.º do CPA afigura-se consistente com o princípio da segurança jurídica, pois delimita o conceito de forma estabilizadora e em consonância com a doutrina, a evolução da sociedade e o percurso do próprio Direito Administrativo.

Graça Santos e Sá

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[1] Cfr Mário Aroso de Almeida, in  Teoria Geral do Direito Administrativo, citando André Laubadère.

[2] Cfr Mário Aroso de Almeida, op cit, p. 184

[3] Idem

[4] Ibidem, p. 191.

              A fundamentação é um dever legal que se define como a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo (art. 152.º a 154º do CPA). Como dever legal que é a obrigação de fundamentação está reportada ao art.º. 152º do CPA A fundamentação é uma formalidade de grande importância, não apenas para o particular lesado pela atuação administrativa, mas também na perspetiva do tribunal competente para ajuizar a validade do ato e ainda na ótica do interesse público. Para Rui Machete advogado e político português, o dever de fundamentação tem quatro funções- Defesa do particular; - Autocontrolo da Administração; -Pacificação das relações entre administração e particulares; -Clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta a decisão.

             O objetivo essencial é, esclarecer concretamente a motivação do ato, permitir a reconstituição do iter cognoscitivo que determinou a adoção de um ato com determinado conteúdo (art. 153º, n.º2 CPA). Tal como existe a figura da obrigação de fundamentação, existem também a figura da dispensa de fundamentação – art. 152º, n.º2, alíneas a) e b) do CPA. No caso da alínea a) do referido artigo, a justificação da dispensa de fundamentação reside na natureza específica do ato de homologação, que incorpora e absorve o ato homologado: como este tem de ser fundamentado, a homologação apropria-se também dessa fundamentação e torna-se, desse modo, automaticamente fundamentada. No caso da alínea b), a fundamentação, a existir, não seria dirigida a terceiros, mas, apenas, ao subalterno; ora, a autoridade hierárquica do superior deve poder ser exercida sem necessidade de dar explicações.

Contudo, a fundamentação tem de preencher os requisitos do art 153º do CPA. Tem de ser expressa (enunciada no contexto do próprio ato pela entidade decisória). Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão.

                O Supremo Tribunal Administrativo - «Dada a funcionalidade do instituto da fundamentação dos atos administrativos, o fim meramente instrumental que o mesmo prossegue, este ficará assegurado sempre que a decisão em causa se situe inequivocamente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista de um destinatário normal»

                Assim, a fundamentação deve de ser clara coerente e completa (não deve ser contraditória, obscura ou insuficiente).Tendo o regime da fundamentação casos especiais é de relevar tais exceções. Quando o ato administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta: o dever de fundamentação considera-se cumprido com essa mera declaração de concordância (art. 153º, n.º1 do CPA). Havendo homologação nem sequer é necessário fazer expressamente qualquer declaração de concordância: a homologação absorve automaticamente os fundamentos e conclusões do ato homologado. Caso dos atos orais: em regra, não contêm fundamentação. Ou são reduzidos a escrito em ata (e aqui tem de estar a fundamentação sob pena de ilegalidade), ou não havendo ata, a lei dá aos interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação dos atos orais, cabendo ao órgão competente o dever de satisfazer o pedido em 10 dias (art. 154º, n.º1 do CPA). O não exercer da faculdade de requere fundamentação não prejudica os efeitos da sua falta (art. 154º, n.º2 do CPA).

               Se não houver fundamentação, o particular pode recorrer ao processo judicial de intimação ou pedir recurso de anulação, tendo como causa a falta de fundamentação. Como consequências da falta de fundamentação – o ato será ilegal por vício de forma e será anulável (art. 163.º do CPA).

Contudo, se um ato vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um não se verifica, mas o outro basta para alicerçar a decisão, o tribunal não anula o ato por força do princípio do aproveitamento dos atos administrativos. Onde haja poderes discricionários ou espaços de escolha administrativa, não poderá o juiz aproveitar um ato formalmente viciado, porque não está em condições de declarar aquele conteúdo como a única decisão legítima.

Bárbara Mendes de Magalhães Nº25761

Acto Administrativo - Novo CPA

O conceito de acto administrativo apareceu como modo de delimitar certos comportamentos da Administração em função da fiscalização da sua actividade pelos tribunais e mais tarde como garantia dos particulares.

Até á reforma do contencioso Administrativo de 2004 eram utilizados para definir o controlo dos Tribunais sobre a atividade da função pública. Actualmente, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva “o ato administrativo do ponto de vista procedimental, dado que se trata de uma forma de actuação que é praticada no decurso de um procedimento no qual os particulares são chamados a participar”

O Professor Freitas do Amaral caracteriza ato administrativo como sendo “ o acto jurídico unilateral praticado no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que se traduz na decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”

O conceito de acto está plasmando no artigo 148 do CPA que é composto por elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais. Os elementos subjectivos no que se refere aos sujeitos que compõem o ato administrativo que podem ser uma pessoa colectiva e um particular, particular e administração, pessoa colectiva e pessoa colectiva.

No que se refere aos elementos formais todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma  i.e um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a decisão voluntária em que o acto consiste, não devendo este conceito ser confundido à forma dos documentos em que se contenha a redução a escrito dos actos administrativos.

No que se refere aos elementos caracterizados objectivos referimo-nos ao conteúdo e ao objecto, consubstanciando numa decisão voluntária de um determinado ato.

Um ato administrativo só existe, é valido e eficaz se preencher os requisitos caso contrário estaremos perante situações de inexistência, de invalidade ou de ineficácia do ato administrativo.  

Acto administrativo pode ser nulo, anulável ou irregulado (irregularidade menor), mas há outro desvalor que pode ser tratado que nem toda a doutrina o reconhece como autónomo, a ineficácia.

A anulabilidade é o desvalor jurídico regra no direito português. De facto, na falta de preceito em sentido contrário a invalidade da atuação administrativa reconduz-se à anulabilidade. A nulidade é considerada a forma mais grave de invalidade do ato administrativo e tem um caráter excecional.

O ato anulável produz efeitos e é eficaz, até ao momento em que venha a ser anulado, isto é, os atos anuláveis gozam da presunção de que são atos válidos. Por outro lado, sendo tal ato obrigatório, impõe-se ao particular e isto significa por um lado que, existe um dever de obediência por parte do particular e que a Administração goza de privilégio de execução prévia, isto é, pode impor coativamente o ato se o particular não o acatar voluntariamente.

Os requisitos de existência de um ato administrativo e os elementos constitutivos constam no nº2 do artigo 155 CPA pelo que a sua ausência implica a sua inexistência. Face ao novo CPA, essa relevância é teorizada por Mário Aroso de Almeida, fundamentalmente a partir do nº 2 do artigo 155; isoladamente ou conjugado com o artigo 151, onde consta as menções obrigatórias que devem constar do acto.

No anterior CPA, o nº 1 do artigo 133 considerava os actos nulos quando lhe faltasse qualquer dos elementos essenciais. Com o novo CPA no artigo 161º pormenoriza-se o regime da anulabilidade, determinando-se as circunstâncias e as condições em que é admissível o aproveitamento judicial do ato anulável.

Com a revisão de 2015, o nº 2 do artigo 162 determina que embora a nulidade dos atos administrativos possa ser conhecida por qualquer autoridade administrativa, esta só pode ser declarada pelos órgãos competentes.

 

 

Maria Godinho

Nº 24979

 

 

 

 

 

 

O Princípio da Boa Administração

Para analisarmos de maneira profunda o princípio da boa administração, realizaremos, inicialmente, uma análise ao princípio da prossecução do interesse público, visto que este aparece ligado ao princípio da boa administração, e, posteriormente, uma análise ao princípio da boa administração, abordando quatro aspetos de máxima importância: A boa administração como eficiência, a autonomia da boa administração como eficiência, a boa administração como eficiência enquanto parâmetro de controlo da atividade administrativa e, por fim, a boa administração no direito europeu.

Começaremos então pela definição de interesse público. Segundo Jean Rivero, o interesse público corresponde ao conjunto das necessidades vitais, que não podem ser satisfeitas pela iniciativa privada, de uma determinada comunidade na sua totalidade e de cada um dos membros dessa comunidade.

De acordo com o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, os interesses públicos são definidos pela Constituição da República Portuguesa e pela Lei através da identificação das necessidades vitais coletivas que precisam de ser satisfeitas e, posteriormente, da definição dos termos do processo coletivo pelo qual se vão satisfazer essas necessidades. Como tal, podemos verificar, que os interesses públicos não são definidos pela Administração Pública, visto que a função administrativa é apenas uma função secundária do Estado.

Assim, a Administração Pública apenas pode prosseguir interesses públicos e nunca interesses privados e os interesses públicos a prosseguir são aqueles que estão especificamente definidos na lei. Com isto, podemos afirmar que o princípio da prossecução do interesse público, referido no artigo 266º/1 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 4º do Código do Procedimento Administrativo, constitui um limite à margem de livre decisão administrativa.

Contudo, não basta que a Administração Pública prossiga o interesse público constitucional e legalmente fixado, esta tem o dever de o prosseguir da melhor maneira possível, adotando para isso as melhores soluções possíveis do ponto de vista administrativo técnico e financeiro. Visto que a Administração tem ao seu dispor várias soluções possíveis de adotar, podemos afirmar, que temos perante nós um dever vago, flexível e de contornos imprecisos.

Referimo-nos, assim, ao princípio da boa administração regulado no artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo. Iniciemos, assim, a abordagem aos quatro aspetos referidos posteriormente.

1. A boa administração como eficiência:

Como já foi referido, o princípio da boa administração encontra-se regulado no artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo, sendo que este obriga a que a Administração Pública atue de acordo com critérios de eficiência, economicidade e celeridade. 

Com isto, grande parte da Doutrina como Mário Aroso de Almeida, Diogo Freitas do Amaral e Miguel Assis Raimundo, considera que é possível associar a ideia de boa administração à ideia de eficiência, igualando estes dois princípios. O sentido amplo da eficiência consegue conter a economicidade e a eficácia.

2. A autonomia da boa administração como eficiência:

Segundo o Professor Miguel Assis Raimundo, tanto a eficácia como o princípio da proporcionalidade visam a adequação entre os meios e os fins para atingir o interesse público. Visto que, como já foi referido em momento anterior, a eficiência em sentido amplo contem a eficácia, o mesmo será dizer que a eficiência é próxima do princípio da proporcionalidade.

No entanto, o Professor afirma que estes distinguem-se entre si, visto que, enquanto a eficiência não necessita da existência de uma lesão de uma posição jurídica alheia para funcionar e limita o sacrifício que se pode exigir dos recursos públicos, o princípio da proporcionalidade precisa que haja uma lesão de uma posição jurídica alheia e limita o sacrifício de bens e interesses que se pode exigir a outra subjetividade.

Assim, apesar de existir uma sobreposição da eficiência sobre o princípio da proporcionalidade, não se justifica a falta de autonomia da mesma, até porque a eficiência responde a certas questões que os outros princípios não respondem, como à questão de se o interesse público se deve realizar pela via contratual ou através da colaboração de particulares, através da realização de testes técnicos e económicos que comparam as vantagens de realizar esta tarefa com recurso ao setor público ou à colaboração dos particulares. Para além disto, a eficiência ainda relembra os trabalhadores e dirigentes da administração de uma afetação razoável de fundos públicos a um certo fim e da gestão prudente e diligente de interesses alheios no desempenho das suas funções e é usada no controlo da razoabilidade da afetação de fundos públicos por parte da entidade que executa o controlo.

Para finalizar, o Professor Miguel Assis Raimundo afirma que a eficiência é, então, a dimensão específica da ideia geral do princípio da proporcionalidade e do princípio da justiça.

3. A boa administração como eficiência enquanto parâmetro de controlo da atividade administrativa:

Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, com o artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo de 2015, a gestão eficiente dos recursos públicos para a satisfação das necessidades gerais deixa de ser imposta apenas ao legislador, passando a ser igualmente imposta no plano organizativo da Administração Pública, sendo que esta tem de se encontrar estruturada de forma a proporcionar um funcionamento eficiente, e na Administração em si, visto que esta tem de exercer a sua atividade de maneira eficiente.

Assim, verificamos que a atuação administrativa tem tido uma crescente juridificação, no entanto, a ver deste Professor e de outros como, o Professor Diogo Freitas do Amaral, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor Alexandre Sousa Pinheiro/ Tiago Serrão/ Marco Caldeira/ José Duarte Coimbra, esta não resulta na atribuição aos juízes administrativos da possibilidade de anularem um ato administrativo com base na falta de eficácia, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes visto que os Tribunais apenas se podem pronunciar sobre a legalidade das decisões e não sobre o mérito das mesmas. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa vem ainda afirmar que os Tribunais podem anular um ato administrativo caso esse ato siga um interesse público diferente do definido pela lei, ou caso esse ato siga um interesse privado. São ainda elementos de reforço desta ideia, o facto do princípio da eficiência não ter capacidade para constituir direitos subjetivos dos particulares e o facto dos critérios deste princípio serem extrajurídicos e os tribunais apenas aplicarem critérios jurídicos.

A esta ideia opõe-se a do Professor Miguel Assis Raimundo que explica que se o princípio da eficiência é tão efetivo e vinculativo quanto os outros princípios e que se qualquer princípio vinculativo pode levar à anulação das atuações administrativas desconformes ao princípio em causa, então, o princípio da eficiência também pode levar a essa anulação. Também para este Professor, o facto do princípio da eficiência não constituir direitos subjetivos dos particulares é refutável com a ideia de que existem várias formas de legitimidade processual que não dependem da existência de um direito subjetivo afetado, e refuta igualmente o facto de os tribunais apenas aplicarem critérios jurídicos, com a ideia de que estes precisam do contributo de outros saberes, como saberes extrajurídicos.

Apesar disto, todos estes Professores concordam com o facto do dever da boa administração ser um dever jurídico imperfeito por não apresentar quaisquer sanções jurídicas em caso de violação do mesmo. No entanto, isto não faz com que este dever perca o seu caráter jurídico, visto que a doutrina nacional ilustra bastantes consequências jurídicas caso ocorra a violação desse dever, sendo que esta pode ser tida em consideração na classificação dos funcionários administrativos, pode constituir um funcionário administrativo em responsabilidade disciplinar ou em responsabilidade civil extracontratual e, por fim, pode servir de fundamentação para impugnações administrativas.

      4. A boa administração no direito europeu:

No direito europeu, a boa administração começa a ser afirmada como o inverso à maladministration. Sendo que a maladministration ocorria quando um órgão administrativo não atuava de acordo com as regras e princípios a que se encontrava vinculado, a boa administração seria, portanto, cumprir com aquilo a que órgão administrativo está obrigado. Este conceito foi sendo discutido entre o soft law, a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e a doutrina. Assim, chega-se à consagração deste princípio no artigo 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, Miguel Assis Raimundo e Jorge Pereira da Silva, o princípio da boa administração, consagrado no artigo 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, é reconhecido num sentido significativamente diferente do correspondente à tradição doutrinal portuguesa.

Assim, o conceito consagrado nesse artigo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, vem afirmar que, para que exista uma boa administração é necessário adotar determinados deveres jurídicos nos procedimentos formais de tomada de decisões de autoridade de maneira a criar condições para que se decida da melhor forma, já que a Administração Pública não tem capacidade para afirmar com certeza se uma decisão é boa ou má. Como tal, ocorre nesta conceção um deslocamento do ponto de referência do princípio da boa administração para exigências de caráter instrumental, visto que, na conceção tradicional portuguesa, exige-se que a Administração administre bem do ponto de vista dos resultados práticos que resultam da ação.

Ao ler o artigo 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, podemos ainda verificar que este apresenta como componentes da boa administração, elementos que no direito administrativo português gozam de consagração constitucional e/ou legal com a autonomia à ideia de eficiência, e ainda que este artigo não realiza qualquer referência aos critérios de eficiência, economicidade e eficácia.

Apesar da discrepância existente entre o conceito de boa administração proposto pelo direito europeu e o apresentado pela doutrina nacional, o Professor Miguel Assis Raimundo afirma que tal não põe em causa a consagração deste princípio no Código do Procedimento Administrativo, visto que o conceito de boa administração ao nível europeu não apresenta uma dimensão apenas procedimental, devido a algumas referências realizadas na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e noutros Tratados que apelam a uma perspetiva de controlo substantivo ou material.

Já o Professor Mário Aroso de Almeida não concorda com esta nova abordagem, declarando que uma mera observância de regras e princípios jurídicos no procedimento formal de tomada de decisões de autoridade não garante, por si só, a boa administração, visto que os problemas de má administração ultrapassam, por vezes, as fronteiras jurídicas. Apesar disto, o Professor aproveita este conceito formalizado de boa administração, para criar um novo conceito que encontre um ponto de equilíbrio entre as exigências de juridicidade, exigíveis pelo conceito de boa administração dado pela União Europeia, e as exigências de eficiência, exigíveis pelo conceito de boa administração dado pela doutrina portuguesa. Assim, para que exista uma boa administração é necessário que se adote um procedimento que respeite os princípios fundamentais jurídicos que se impõem Administração Pública e que providencie serviços públicos eficientes.

Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, estas duas dimensões enunciadas do princípio da boa administração encontram-se sintetizadas, de modo complementar, nos artigos 4º e 5º do Código do Procedimento Administrativo.

Rita Garcia Pereira, 25771

Pequena Reflexão sobre audiência dos interessados

              As resoluções finais dos procedimentos administrativos representam uma decisão vinculada, de carácter obrigatório. Para que existam estas resoluções finais à que haver um procedimento que pode advir de um particular ou não. Quando o mesmo é apresentado através de um requerimento que coloca a Administração no poder de decidir, de proceder trata-se de um procedimento de iniciativa particular, quando não, ou seja o contrário, é um procedimento de iniciativa pública.

Para dar inicio à iniciativa tem que existir um ato jurídico autónomo sob a apresentação de um requerimento, artº3 CPA. Deste modo o procedimento é composto pela Fase preparatória (em que se dá á recolha de elementos para que se possa fundar a decisão), Fase constitutiva de resolução do procedimento (é tomada um decisão final) e por ultimo uma Fase final (em que são cumpridas todas as formalidades para se fazer chegar aos seus destinatários e que as mesmas possam produzir efeitos).

No entanto esta dissertação não visa o processo administrativo na sua estrutura tripartida, mas antes deter-se no facto de que o procedimento administrativo contém a audiência dos interessados, mas esta não deve ser vista segundo o Professor Mário Aroso de Almeida como algo integrante da fase preparatória da decisão, mas sim como algo á parte.

            A audiência dos interessados consubstancia-se num Direito a ser ouvido, a poder explicar a situação, a poder dar o máximo de informações possíveis para poder ser tomada uma decisão final consistente.

            Diz-nos a Constituição da República Portuguesa que  a audiência dos interessados pode ser vista como um Direito Fundamental segundo os artigos 32º e 269º. Vem no entanto uma parte da Doutrina dizer que este Direito traduz-se numa forma de regular e estruturar a própria Administração Pública,  de certo modo fundamentar as suas decisões. É um Direito de âmbito alargado por parte do legislador, é uma norma de Direito Ordinário que segundo o Código do Procedimento Administrativo, resulta da interpretação. Veja-se que é muito mais consistente uma decisão que tenha por base uma audiência de todos os interessados (em termo corriqueiro, “foram ouvidas todas as partes”) do que uma decisão fundamentada em factos que por mais verídicos que sejam não podem demonstrar de um modo tão real os factos através de uma audiência física.

Deixo a questão para reflectir, não será a audiência dos interessados um Direito Fundamental? Por um lado pode esta tornar todo  processo de decisão burocraticamente mais lento, mas não será também por outro lado mais justa? Não poderá um recolhimento de factos transpostos num papel fugir á verdade sem serem confrontados de um modo real numa audiência? Não será esta uma forma também de esclarecimento?

           A estas questões responde-nos os artigos 100º nº3 para o procedimento do regulamento e o artigo 124º e) para o procedimento do ato administrativo. “O CPA admite que a audiência dos interessados possa ser dispensada quando estes já se tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam á decisão e sobre as provas produzidas”[1] ou o mesmo também é dispensável quando no acto administrativo quando a recolha de elementos conduzam a uma decisão favorável aos interessados, artº 124ºnº1f) CPA.

         Acrescenta-se que a audiência pode ser oral ou escrita em ambos os casos artigos 100ºnº2, 122ºnº1, 121º e 122ºCPA.

          Demonstra-se deste modo o seu carácter essencial, constituindo uma formalidade do Processo administrativo

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[1] Aroso de Almeida, Mário in “Teoria Geral do Direito Administrativo” 2015, 2º Edição, Almedina, pagina 118

RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM FACE À SINDICABILIDADE DOS TRIBUNAIS

Este texto tem como objectivo justificar a consagração da margem de livre decisão conferida à Administração Pública (AP) no nosso Ordenamento Jurídico (OJ), pretendendo assim, facilitar posteriormente o estudo da margem de livre decisão nas suas diferentes modalidades.

      Já sabemos, que em termos sintéticos, a margem de livre decisão desdobra-se em discricionariedade e margem de livre apreciação ou conceitos verdadeiramente indeterminados, referir-nos-emos à margem de livre decisão em sentido amplo, abrangendo ambas as modalidades.

Podemos afirmar, como regra, que a margem de livre decisão conferida à AP no nosso OJ, não é passível de controlo por parte dos juízes.

Contudo, esta afirmação requer concretizações, uma vez que existem várias modalidades de margem de livre decisão, que suscitam diferentes graus de controlo por parte dos Tribunais.

Isto leva a que seja essencial, quando nos deparamos com uma norma, diferenciar a parte que é discricionária e a parte que é vinculada.

      Convém relembrar, que um dos valores basilares que formatam o nosso OJ, é o Estado de Direito, consubstanciando-se na separação de poderes e na sujeição dos poderes públicos à lei, assim como o controlo do seu exercício pelos Tribunais, garantindo os direitos fundamentais dos cidadãos.

A actividade administrativa está controlada por um sistema judicial de fiscalização da validade dos actos da actividade administrativa, sendo esta a modalidade consagrada na nossa Constituição da República Portuguesa (CRP) (268º/4/5 CRP).

Neste artigo, consagra-se o princípio da tutela jurisdicional efectiva, significando que a todos os interesses dos cidadãos, dignos de protecção legal, deve corresponder um meio de satisfação processual no respeitante à jurisdição administrativa.

O legislador ordinário, no âmbito do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, consagra igualmente esta modalidade de fiscalização da validade dos actos da AP (4º ETAF).

Deste modo, podemos dizer em termos amplos, que a margem de livre decisão da AP, consubstancia-se num espaço de reserva a favor da AP, imune à sindicabilidade pelos tribunais. Os Tribunais estão proibidos de controlar este âmbito de actuação administrativa.

A margem de livre decisão, é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, conveniência ou oportunidade das decisões da AP, já no que toca à validade da conduta administrativa, é sempre susceptível de sindicabilidade.

Por esta razão é obsoleta a afirmação de que onde há discricionariedade por parte da AP, não há controlo judicial, e onde há controlo judicial, não há discricionariedade e sim vinculação.

Mesmo as normas que conferem margem de livre decisão, são sempre passíveis de controlo judicial, em tudo o que respeita à legalidade. Cabe diferenciar a parte desta que é vinculada (logo, sindicável) e a que não (logo não sindicável).

      Para entendermos os limites que pautam o relacionamento entre os Tribunais e AP, devemos atender a três pontos essenciais: os fundamentos da reserva da AP em face ao poder judicial, as componentes da margem de livre decisão e os limites da margem de livre decisão

No que toca aos fundamentos encontramos toda uma serie de argumentos que nos permitem explicar as razões pelas quais se concede em face ao nosso OJ, uma margem de livre decisão à AP, insindicavel pelos Tribunais. Entre elas estão fundamentalmente: o princípio da separação de poderes (2º CRP) típico de um Estado de Direito como o nosso, o controlo pelos Tribunais da validade da actividade administrativa (268º CRP), a falta de aptidão dos Tribunais para exercer outro controlo que não este, o princípio democrático, responsabilização da AP pelas suas decisões, vontade do legislador

·    e as vantagens do administrado.

      O princípio da separação de poderes traduz a ideia de que os poderes públicos têm um núcleo essencial intocável pelos outros poderes públicos, o mesmo se aplica a AP e à margem de livre decisão.

O nosso Sistema Jurídico (SJ) defende que cada função estadual, tem um núcleo de poderes não susceptível de intromissões de outros poderes, mas que podem ser limitados por eles, dentro dos limites legalmente previstos.

Isto significa que o Tribunal poderá sempre, mesmo na margem de livre decisão da AP, verificar a periferia de legalidade do acto, mas não o mérito, oportunidade ou conveniência da mesma decisão.

Nisto se traduz o sistema de freios e contrapesos que vigora no nosso OJ, que se consubstancia no domínio da actividade administrativa, em procurar um equilíbrio entre a separação de poderes -que permite que a AP desenvolva com certa independência a tarefa que a lei lhe confere e que só ela pode realizar convenientemente- e a garantia do controlo do exercício dos poderes públicos pelos Tribunais, no que toca à legalidade.

Se é verdade que o controlo judicial da actividade da AP limita o princípio da separação e poderes, também é verdade que o princípio da separação de poderes limita o controlo judicial da AP (limita-se à esfera da legalidade e não do mérito).

Se se descurasse o princípio da separação de poderes e se permitisse que os Tribunais se pronunciassem sobre matérias que integram o cerne da competência da AP, estar-se-ia a transformar o juiz em administrador, subvertendo toda a lógica e os valores do nosso sistema, assim como o equilíbrio entre os poderes e princípios que se tem procurado manter.

E não só, pois os Tribunais perderiam o seu atributo da independência se pudessem tomar decisões baseadas numa margem de livre decisão de acordo com os interesses públicos.

A função jurisdicional é a aplicação da lei de acordo com a metodologia jurídica, enquanto que entre as funções da AP, está a concretização da margem de livre decisão no caso concreto, da forma mais adequada, são métodos diferentes de proceder à aplicação do direito.

São duas funções diferentes e que exigem independência.

Em soma, os Tribunais devem fiscalizar a actividade da AP no que toca a legalidade, sob pena de denegação da justiça, mas está-lhes vedado a intromissão nas decisões administrativas tomadas ao abrigo da margem de livre decisão, sob pena de usurpação de poderes da AP.

Os valores em causa que devem ser contrabalançados são legalidade/mérito e separação de poderes/controlo judicial.

     Quanto ao controlo da actividade administrativa, já sabemos que o controlo pelos Tribunais da AP, limita-se à legalidade dos actos, sendo este o resultado do equilíbrio entre o controlo judicial da validade dos actos administrativos, e a separação de poderes.

Não é conveniente que o Tribunal substitua um juízo valorativo da AP por uma decisão sua, tendo em conta os procedimentos aplicados em cada uma destas funções.

A AP está equipada com mecanismos mais aptos, (p.e tem mais informação sobre o caso concreto para decidir) e a margem de livre decisão implica um juízo prognose (um raciocínio que envolve escolhas entre varias hipóteses de desenvolvimento futuro, com base em parâmetros extrajurídicos, situados no campo do mérito, oportunidade ou conveniência da decisão).

Para além disto, a intromissão judicial nas decisões tomadas pela AP, levariam ao surgimento de uma dupla AP, com o tratamento do mérito em duas funções estaduais.

Assim sendo, o controlo judicial sobre a actividade administrativa só pode incidir sobre a legalidade e não sobre o mérito das decisões, pois isto já integra o cerne da função administrativa, para a qual a AP se encontra estritamente vocacionada.

Outro argumento a favor disto, é que no nosso sistema vigora a regra da livre revogabilidade dos actos administrativos (169º/1 CPA), diz-se então que uma escolha de mérito, deve poder ser revogada ou substituída para que o interesse público, em constante mudança, possa ser satisfeito da maneira mais adequada, pelo contrario, para segurança do sistema jurídico, as sentenças judiciais quando ganham força de caso julgado, já não podem ser revogadas.

Isto significaria que o alargamento dos poderes do Tribunal aos actos praticados ao abrigo da margem de livre decisão da AP, ganhariam força de caso julgado, o que não parece adequado, atendendo à evolução constante das necessidades colectivas.

A margem de livre decisão, não é totalmente livre, pois pode ser sempre controlada pelos Tribunais, em todos os aspectos que digam respeito à legalidade, e já não aqueles que digam respeito ao mérito, cabe então destrinçar estes aspectos numa norma.

      Outro argumento utilizado pelo STA, que de resto, tivemos ocasião de ver criticado no cometário de Sérvulo Correia ao acórdão do STA de 17/01/2007, é a impossibilidade do controlo contencioso quando está em causa uma margem de livre apreciação.

Este argumento foi de resto utilizado por muita doutrina, para defender que o Tribunal não era competente para sindicar a margem de livre apreciação, uma vez que a sua função é lidar com técnicas jurídicas, estando despreparados para tomar decisões que envolvam juízos técnicos e de valoração, que apelam à experiência nesta função, e que o Tribunal não tem.

Contudo, apesar de concordar com a solução, Sérvulo Correia não concorda com os argumentos prestados, porque ao afirmá-lo, estar-se-ia a dizer que os STA não julgam os actos praticadas ao abrigo da margem de livre apreciação da AP, por falta de conhecimentos extrajurídicos necessários, e isto corresponderia a uma negação da justiça, garantida como dissemos pela nossa Constituição. Convém lembrar que os Tribunais estão possibilitados por lei de recorrer a peritos, justamente para elucidação acerca de matérias que envolvam conhecimentos técnicos em áreas específicas.

Além disto, os Tribunais, sempre podem julgar a margem de livre apreciação, em casos de erro manifesto, através do princípio da proporcionalidade na vertente da adequação.

Por outro lado, o Tribunal pode, mesmo dentro da margem de livre apreciação, controlar toda a orla de legalidade.

Trata-se, portanto, de uma dificuldade processual e não de uma verdadeira impossibilidade, em relação a estes aspectos que exigem aferição de conceitos técnicos especializados que extravasam o âmbito da técnica legislativa.

      Podemos ainda justificar a insindicabilidade judicial da margem e livre decisão da AP, invocando a menor aptidão dos Tribunais para tomar decisões deste tipo, em comparação com a AP, isto por uma questão procedimental sobre tudo. As decisões judicias provém de regras de processo diferentes das normas de procedimento administrativo.

A AP dispõe de instrumentos variados, informação diversificada e um procedimento no seu todo mais apto para exercer este poder que lhe foi conferido.

Pelo contrário, os Tribunais estão feitos para aplicar a lei de modo diverso da AP, limitam-se a aplicar a lei com objectividade, a AP está melhor preparada para tomar as decisões de forma mais dinâmica e adequada à prossecução do interesse público.  Entre outras razões porque a AP, que esta mais próxima dos cidadãos e esta vinculada pelo princípio da igualdade (6º CPA). Diferentemente, nada vincula o juiz a proferir a mesma sentença judicial anterior, em casos semelhantes.

Assim sendo, podemos concluir que a AP esta mais apta a tomar decisões que abranjam juízos de mérito, ao abrigo da margem de livre decisão que lhe foi conferido.

      Para além disto, é de não esquecer que a AP esta provida de uma legitimidade democrática e de responsabilização suas pelas decisões, contrariamente ao poder judicial, não eleito democraticamente nem responsável pelas suas decisões.

Contudo, podemos dizer que os Tribunais são providos de uma legitimidade institucional, porque são meros aplicadores do direito.

Assim sendo, embora a AP tenha maior legitimidade democrática, o Tribunal esta dotado de legitimidade institucional, o que o legitima a controlar aquela.

Este argumento sai reforçado pelo facto da AP responder politicamente pelas suas decisões, já o juiz a nada disto se sujeita.

      É bom de ver que o legislador pretendeu conferir à AP uma margem de livre decisão, por achar que estaria mais apta a prosseguir o interesse público, e isto esta de acordo com o quadro da CRP (268º/4) que garante o controlo judicial da legalidade -e não do mérito- das decisões da AP.

Para além disto, ao legislador é-lhe impossível prever taxativamente todas as situações que poderiam vir a surgir no dia-a-dia, o que também sustenta esta margem conferia à AP.

      Convém não esquecer que o próprio administrado tem vantagens em que o poder judicial não controle os actos praticados pela AP ao abrigo da margem de livre decisão, isto porque a substituição de uma decisão da AP aplicando o procedimento apto e ponderando todos os factores relevantes, por uma decisão do Tribunal que não tem a mesma técnica procedimental, implicaria uma perda de qualidade da decisão; o AP tem uma visão mais abrangente de todos os interesses em causa e todas as decisões presentes e passadas, o que não acontece, no âmbito dos Tribunais; não se justifica conferir natureza de caso julgado a uma decisão de mérito que implica juízos extra jurídicos, é mais flexível conferir esse poder à AP que goza de uma estrutura hierárquica e responsável pelas suas decisões e dos meios para tomar essa decisão. A própria estrutura da AP mune o particular de inúmeras vias de reclamação da decisão quando esta se reporta ao mérito da decisão e não à validade (v.g reclamação, recurso hierárquico...).

      Concluindo, encontramos inúmeras razões que justificam que a margem de livre decisão da AP, esteja excluída do controlo judicial.

Podemos afirmar que a margem de livre decisão, isenta de controlo judicial em tudo o que não respeite à legalidade, está de acordo com o princípio da separação de poderes e respeita a garantia constitucional do controlo judicial da actividade da AP, no que toca à validade.

Ao contrário do que possa levar a pensar, margem de livre decisão não é um poder incontrolado da AP, desprovido de juridicidade, pelo contrario, é simplesmente um modo mais apto e adequado de aplicar o direito, tendo em conta a evolução constante do interesse público, e as inúmeras situações de vida que podem surgir.

Não deixa de ser uma forma de aplicar o direito, não deixa de ser uma decisão jurídica, é simplesmente um método diferente de aplicação do direito que garante a prossecução do interesse público.

Sofia Coronel (25762). 2 TAN. Subturma 1.

BIBILIOGRAFIA

• A discricionariedade administrativa e a competência (sobre a função administrativa) do Provedor de Justiça
• Bernardo Diniz de Ayala ``o (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa´´. Lex-edições jurídicas- Editora.
• Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional. Acórdao do STA 1ª secção de 17.1.2007.
• Direito Administrativo Geral - Tomo I - Introdução e Princípios Fundamentais. André Salgado e Marcelo Rebelo de Sousa. Dom Quixote- Editora

WEBGRAFIA

• http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/91360a67db9962f08025742600326de7?OpenDocument
• http://verbojuridico.net/ficheiros/doutrina/administrativo/naldemarlourenco_justicaadministrativa.pdf
• http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=439&tabela=leis

CPA/2015 - Reflexões sobre o síndrome de personalidade dependente.

Fazendo uso da liberdade académica....

Evidência 1

A magnifica equipa que procedeu à revisão do CPA/1991 (maxime Governo) parece ter sido confrontada com alguma dificuldade para encontrar soluções definitivas no que toca à execução do ato administrativo.

Ora, a Lei nº 42/2014, de 11 de Julho, autorizava o Governo a outro nível de ambição legislativa. Perante questões importantes, a alteração do paradigma da execução do ato administrativo foi remetido para lei futura, sendo que a aplicabilidade do artº 176º, nº1, ficou dependente de nova iniciativa legislativa da Assembleia da República.

Evidência 2

Por sua vez, conforme o artº 183º, aceitou-se um défice de habilitação da administração para a execução de atos administrativos, remetendo para os tribunais todo protagonismo administrativo quando o CPA ou outra legislação específica não autorizassem expressamente essa execução.

Uma solução que tende a menorizar o papel do "poder administrativo" (e indiretamente prejudicar a legitimidade do próprio poder político) em favor do poder judicial. 

Será que estamos em presença de um processo traumatológico de compensação face à longa vigência do sistema tipo francês relativo ao exercício de poderes de autotutela executiva? 

E, atendendo ao princípio da separação de poderes, será que o poder judicial leva vantagem em legitimidade democrática? Quem e como se controla o poder judicial, nomeadamente em sede de decisão administrativa (eventualmente com possíveis afloramentos de apreciação do mérito)?

Neste modelo, alguns órgãos decisores do poder administrativo até poderão vir a ser dispensáveis, afigurando-se suficiente  uma mera máquina administrativa executiva (homo faber). Acresce questionar a relevância do princípio de oportunidade/utilidade  da execução das decisões administrativas num quadro de produtividade como aquele que tem sido patente no sistema judicial português, conhecido pela depreciação do fator tempo.

Face ao exposto, parece-nos avisado não se eliminar completamente o dever da administração de executar as suas decisões, valorizando-se outras formas de atuação e de responsabilização.

Francisco Lopes